MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Concepto 332660
2009-10-22

Hemos recibido su solicitud radicada con el número del asunte, mediante la cual realiza varias preguntas relacionadas con la contratación de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio.

Al respecto, se observa oportuno indicaren primer término que por expresa disposición del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de esta Oficina no son competentes para declarar derechos ni dirimir controversias, razón por la cual no estamos facultados para determinar la legalidad o viabilidad de la contratación llevada a cabo por el Hospital. De manera que, considera la Oficina que por tratarse de una entidad pública descentralizada, deberá presentar su consulta al Departamento Administrativo de la Función Pública, ubicada en la Carrera 6 No. 12--64 de la ciudad de Bogotá.

Sin perjuicio de lo anterior, se observa necesario aclarar lo que la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo ha conceptuado sobre la contratación de personal a través de particulares, tales como empresas de servicios temporales o cooperativas de trabajo.

Sobre las primeras, esta Oficina ha sido clara en señalar los limites en la contratación a través de empresas de servicios temporales y en la utilización de los trabajadores en misión, restringiendo su vinculación sólo en los casos taxativamente señalados en el articulo 6° del Decreto 4369 de 2006, dentro de los cuales se encuentran;

"ARTÍCULO 6° Los usuarios de las Empresas de Servicios Temporales solo podrán contratar con éstas en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el articulo 6° del Código Sustantivo del Trabajo.

2, Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad,

3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los periodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más.

PAR.-Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente articulo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio".

De acuerdo con lo anterior, los requerimientos de personal que la empresa usuaria haga a una Empresa de Servicios Temporales deberá ser para atender alguna de las tres eventualidades anteriores, esto es, situaciones ocasionales, accidentales, transitorias, para reemplazos y aumentos en la producción, casos en los cuales, esta contratación no podrá ser superior de seis meses, prorrogables por otros seis, pues si una vez vencido el plazo inicial y hecha la única prórroga posible, la empresa usuaria continúa requiriendo la mano de obra del trabajador en misión para desempeñar dichas funciones, no podrá contratarlo nuevamente a través la Empresa de Servicios Temporales, sino directamente por la empresa usuaria quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.

De lo anterior, se desprende que servicios como los del aseo, y vigilancia, cocina o cafetería no constituyen funciones accidentales o transitorias que ameriten su contratación a través de empresas de servicios temporales u empresas intermediarias.

Ahora bien, respecto de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado nos permitimos indicarle que de conformidad con la prohibición que estableció la Ley 1233 de 2008, las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado no pueden obrar o actuar como intermediarios o empresas de servicios temporales.

En efecto y teniendo presentes los verdaderos fines del trabajo cooperativo, el artículo 7° de la Ley 1233 de 2008, dispone.

"ARTÍCULO 7o, PROHIBICIONES,

I. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado.

2, Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como asociaciones o agremiaciones para la afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social ni como asociaciones mutuales para los mismos efectos.

3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas era las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, ,in perjuicio del debido proceso y les será cancelada la personería jurídica.

4. Tanto la potestad reglamentaría como la disciplinaria sólo será ejercida por la precooperatíva o cooperativa de trabajo asociado. En ningún caso, tales potestades podrán ser ejercidas por el tercero contratante, Si esto llegare a suceder se configurará de manera automática un contrato de trabajo realidad y, además, el contratante deberá soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias legales

Con fundamento en la disposición precitada, deberá tenerse claro que ninguna cooperativa está facultada para obrar como una intermediaria para el suministro de personal, así tenga el carácter de asociada, pues de lo contrario, no estaría obrando dentro de los parámetros legales que regulan el funcionamiento de esta clase de entes de la economía solidarias

En efecto, en concepto de esta Oficina, la contratación entre las Cooperativas de Trabajo Asociado y las Empresas Contratantes beneficiarias de los servicios del trabajador asociado, deberá establecerse bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, el cual consiste en que el trabajador asociado a la Cooperativa preste sus servicios a la Empresa Contratante, sin que esto implique ningún vínculo laboral entre dichas partes, y por tanto, no podrá hacerse mediante la figura de suministro de personal, ya que según lo anotado anteriormente, estas entidades de carácter cooperativo no son ni pueden ser Bolsas de Empleo o Empresas de Servicios Temporales.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo .5 del Código Contenciosa Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ

Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo