MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Concepto 332662
2009-10-22

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicado con el número del asunto, mediante la cual consulta si es posible despedir a la trabajadora con posterioridad a la licencia de maternidad, en los siguientes términos,

Inicialmente, se observa oportuno señalar que la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo no tiene facultades para autorizar el despido de trabajadores, pues en todo caso, la decisión respecto de la situación laboral de la trabajadora objeto de la consulta corresponderá única y exclusivamente a la entidad empleadora.

No obstante, nos permitimos indicar que el Código Sustantivo del Trabajo establece en el Capítulo U la protección especial a la maternidad, dentro de la cual hace parte la prohibición de despedir a la trabajadora por motivo de embarazo o lactancia.

En efecto, el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, establece

"ARTICULO 239. PROHIBICIÓN DE DESPEDIR.

1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embaraza o lactancia,

2. se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente

,Lo anteriormente indicado significa que el fuero de maternidad establecido por el legislador para las madres trabajadoras, comprende el período de gestación y los tres meses posteriores al parto (licencia de maternidad), pero durante la lactancia (periodo posterior a la licencia de maternidad) el empleador está facultado -según su voluntad- para despedir a la trabajadora con o sin justa causa, sin el requerimiento de la autorización del Inspector de Trabajo, pues para este caso no se hicieron extensivos los efectos establecidos para el despido durante el embarazo o licencia de maternidad.

En esta medida, si la trabajadora es despedida una vez finalizada la licencia de maternidad sin justa causa, tendría derecho sólo a la indemnización de perjuicios que le haya generado la terminación del contrato de trabajo de forma unilateral por parte del empleador, en los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual señala;

"ARTICULO 64

En todo contrato va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente,

En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parle del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley (artículos 62 y 63 del CST literal B), el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan:

En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.

En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así,

a) Para trabajadores que devenguen un salarlo inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales;

1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1°, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;

b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales.

I. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1° anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción

La indemnización a la que se refiere la norma preinserta come-de el lucro cesante y el daño emergente, que se cancela por número de salarios de acuerdo a la duración del contrato y el tiempo laborado, con la cual el empleador le está resarciendo al trabajador por los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales que deja de percibir, por la terminación unilateral del contrato de trabajo sin una justa causa,

Sin perjuicio de lo anterior, nos permitimos indicarle que el empleador tiene la obligación de manifestar al trabajador los motivos concretos y específicos por los cuales está dando por terminado con justa causa su contrato de trabajo.

Adicionalmente, se señala que a la finalización del contrato de trabajo, al empleador le surge la obligación de efectuar la liquidación, esto es, el pago de salarios debidos, vacaciones, debe informar al trabajador el estado de cuenta de los pagos a la seguridad social y parafiscales, y liquidar las prestaciones sociales (prima de servicios, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías).

Finalmente y en relación con su segunda inquietud, debe señalarse que si el descanso remunerado durante la lactancia consagrada en el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo fue establecida en vigencia de la relación laboral, el empleador no estará obligado a continuar cancelando dicho descanso pues una vez finalizado el contrato de trabajo, cesan las obligaciones para ambas partes.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán lá responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ

Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo