MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Concepto 333412
2009-10-22

Damos respuesta a su comunicación en la que consulta respecto del procedimiento a seguir respecto de la liquidación de una de las trabajadoras de la cámara de comercio que fue incluida en la nómina de pensionados del mes de mayo y requiere saber sí deben descontar de la misma los sueldos del mes de mayo, junio, teniendo en cuenta que la entidad maneja recursos públicos y que con ellos se realiza el pago de la nómina, en los siguientes términos:

En primer lugar se hace necesario precisar que dentro de las funciones de este Ministerio no se encuentra indicar la forma o el procedimiento para el manejo de personal al interior de una empresa.

Por otra parte y en relación con el carácter de los trabajadores de las cámaras de comercio, se considera procedente transcribir apartes de la sentencia C-144 de abril 20 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz que declaró la exequibilidad de los artículos 119 y 124 de la Ley 6a. de 1992;

"A las cámaras de comercio la Ley confía la función de llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos (C de Co art. 86). El origen legal del registro, la obligatoriedad de inscribir en él ciertos actos y documentos, el valor vinculante de las certificaciones que se expiden, la regulación legal y no convencional relativa a su organización y a las actuaciones derivadas del mismo, el releve esencial que adquiere como pieza central del Código de Comercio y de la dinámica corporativa y contractual que allí se recoge, entre otras razones, justifican y explican el carácter de función pública que exhibe la organización y administración del registro mercantil.

Las cámaras de comercio a las cuales se ha encargado el ejercicio de la anotada función, no son entidades públicas, pues no se avienen con ninguna de las especies de esta naturaleza contempladas y reguladas en la Constitución y la Ley. Si bien nominalmente se consideran "instituciones de orden legal" (C. de Co. art. 78), creadas por el Gobierno, lo cierto es que ellas se integran por los comerciantes inscritos en su respectivo registro mercantil (C. de Ahora bien, cuando el trabajador acredita el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas de cotización establecidos en la normatividad vigente, el parágrafo 3° del articulo 9 de la Ley 797 de 2003 dispone;

"Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación le al o re lamentaría cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones,(...).

De acuerdo a la norma, constituye justa causa para que el empleador de por finalizado el contrato de trabajo, el hecho de cumplir con los requisitos establecidos para recibir la pensión de jubilación, siempre y cuando al trabajador le sea notificado el reconocimiento de la misma.

Sin embargo, lo que autoriza el despido a retiro no es el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, sino el reconocimiento efectivo del derecho por parte de las administradoras del sistema y además, como lo señaló la Corte Constitucional, la inclusión en la nómina de pensionados,

En efecto, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del parágrafo 3° del articulo 9° de la Ley 797 de 2003, indicó en sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003, expediente D-4590, lo siguiente:

"La Corte considera, que el mandato constitucional previsto en el artículo 2° de la constitución, según el cual el Estado debe garantizar la "efectividad de los derechos", en este caso del empleado público o privado, retirado del servicio asegurándole la "remuneración vital" que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores, impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a lo señalado por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión, la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados correspondientes.

Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos. Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión. máquinas, materias primas o productos elaborados, o pérdidas o averías de elementos de trabajo; avances o anticipos del salario; entrega de mercancías, provisión de alimentos y precio de alojamiento. Tampoco se puede efectuar la retención o deducción sin mandamiento judicial, aunque exista orden escrita del trabajador, cuando quiera que se afecte el salario mínimo legal o convencional, o la parte de salario declarada inembargable por la ley, o en cuanto el total de la deuda supere el monto del salario del trabajador en tres meses".'

Como se puede apreciar, a menos que el trabajador autorice al empleador descontar algún valor de. su salario, estos descuentos no podrán llevarse a cabo, razón peor la que, habrá de darse aplicación a lo dispuesto por el numeral primero del articulo 149 trascrito, que permite efectuar los descuentos correspondientes, cuando medie autorización judicial, evento en el cual, el empleador deberá acudir la jurisdicción laboral e iniciar el proceso respectivo, para que sea el Señor Juez quien mediante sentencia, decida si autoriza o no el descuento que se pretendería. No obstante, debe tenerse en cuenta que el salario y la pensión de vejez tienen una causación diferente, el primer retribuye la labor desempeñada y la otra, ampara un riesgo.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo