MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Concepto 333415
2009-10-22
Damos respuesta a su solicitud de concepto?, cerca de vincular laboralmente a quien percibe una pensión de vejez, en los siguientes términos;
En primer lugar, será necesario indicar que no existe norma dentro de la legislación laboral que prohíba la reincorporación de un pensionado al mercado laboral en el sector privado.
Sin embargo y al respecto se pronunció el Consejo de Estado,
Sala de Consulta y Servicio Civil,
Consulta No. 1480, formulada por el Ministerio de Relaciones Exteriores,
C.P. Susana Montes de Echeverri, mayo 8 de 2003, en los siguientes
términos,
" (..) Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir la posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema General de Pensiones y, por lo mismo, de no poderse realizar nuevas cotizaciones al Sistema para ajustar pensión pues la persona entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse una relación laboral de tal pensionado.
En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por
las siguientes razones;
De conformidad con los artículos 15 y 17 de la ley 100, toda
persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o cómo
servidor público tiene que estar afiliada (sic) la Sistema
General de Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía
de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores
públicos que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce
necesariamente a la conclusión de que la ley no permite tal
situación,
No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho
resultaría. que la vinculación de pensionados al sector
laboral de la economía, tendría una carga económica
inferior para el empleador a la que significa la vinculación
de trabajadores que aún no disfrutan de pensión. Esta
situación resultaría contraria al espíritu de
la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse a
la fuerza laboral dependiente, se estaría favoreciendo este
tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito
legal de auspiciar la creación de empleos para quienes no tienen
empleo y para los nuevos trabajadores que ingresan a la fuerza de
trabajo del país.
De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados
a la fuerza laboral se generaría la inaplicabilidad de muchas
disposiciones de carácter laboral a tal pensionado –
trabajador, pues él no podrá tener la protección
de estabilidad en el empleo que dan las leyes laborales, pues por
definición del parágrafo 3° del artículo
9° de la ley 797 de 2003, modificatorio del misma parágrafo
del artículo 33° de la ley 100, es justa causa de terminación
del contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión
de vejez. De tal suerte se crearía una situación laboral
del pensionado- trabajador a quien no se le podrían aplicar
las normas del a& T., circunstancia que impone la conclusión
contraria, (..,)".
De acuerdo al fallo en cita, no es viable vincular mediante contrato
de trabajo a quien se encuentra percibiendo una pensión de
jubilación, pero podría considerarse su vinculación
a través de un contrato de prestación de servicios.
Respecto de la afiliación de éstos trabajadores al Sistema
Genera! de Seguridad Social en Salud –SGSSS, debe señalarse
que el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en consonancia con
lo indicado en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, se establece
que -serán considerados como afiliados obligatorios al régimen
contributivo del SGSSS, entre otras, las, siguientes personas;
" d. Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las persona naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual o reglamentario con algún empleado''".
En este orden de ideas y frente a la base de cotización mínima
de los trabajadores independientes a los sistemas de salud y pensiones,
debe señalarse que mediante la Circular 00001 de 2004 del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público y de la Protección
Social, se aclara que en desarrollo del principio según el
cual las cotizaciones en salud y pensiones deben guardar correspondencia,
las cotizaciones a estos sistemas no podrán ser inferiores
a un (1) SMLMV y deberán efectuarse a la misma EPS a la que
se encuentra afiliado el pensionado (art. 48 Decreto 806 de 1998)y
sobre el total de lo devengado por el pensionado.
Por otra parte, como en los términos del artículo 4°
de la Ley 797 de 2003, la obligación de cotizar al Sistema
General de Pensiones cesa cuando el afiliado reúne los requisitos
para acceder a la pensión de vejez, considera esta Oficina
que quien se encuentre pensionado no estaría obligado a efectuar
aportes a este sistema.
En lo relacionado con el Sistema de Riesgos Profesionales, debe señalarse que el Decreto 2800 de 2003 reglamenta la afiliación voluntaria a dicho sistema de aquellos trabajadores independientes que realicen contratos de carácter, civil, comercial o administrativo con personas naturales o jurídicas; caso en el cual el ingreso base de cotización no puedé ser inferior a un salario mínimo, en virtud a la declaratoria de nulidad de la expresión "inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni " del artículo 6 de la norma ibídem, CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente, GERARDO ARENAS MONSALVE , Sentencia de abril 2 de 2009, Radicación número: 11001-03-25-000-2004- 00063-00(0711-04)
En consecuencia, las personas que se encuentran percibiendo una pensión y desean vincularse al mercada laboral mediante un contrato de prestación de servicios, deberán efectuar aportes obligatorios al Sistema General de Salud y voluntarios al Sistema General de Riesgos profesionales,
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo