MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Concepto 333778
2009-10-22
Damos respuesta a su solicitud sobre los recargos nocturnos para un trabajador que labora cinco días de día, cinco de noche y cinco de descanso con una jornada de seis a seis, es decir de 12 horas, teniendo en cuenta que tiene un salario en los siguientes términos:
En efecto, el artículo 161 del Código Sustantivo de Trabajo establece que la jornada ordinaria de trabajo es la que convengan las partes, o a falta de convenio, la máxima legal de ocho (8) horas diarias al día y cuarenta y ocho (48) a la semana; constituyendo todo trabajo que supere la jornada máxima legal, trabajo suplementario o de horas extras, las cuales según el artículo 22 de la Ley 50 de 1990, no podrán exceder de 2 horas diarias y 12 horas a la semana.
Sin embargo, el legislador incluyó otras jornadas de trabajo
diferentes a la ordinaria y a la máxima legal, bajo el cumplimiento
de los requisitos establecidos en el artículo 161 del citado
código, cuyo texto señala:
'ARTICULO 161. Modificado por el artículo 20 de la Ley 50 de
1990.
La duración máxima legal de la jornada ordinaria de
trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48)
a la semana, salvo las siguientes excepciones:
a) En las labores que sean especialmente insalubres o peligrosas,
el Gobierno puede ordenar la reducción de la jornada de trabajo
de acuerdo con dictámenes al respecto;
b) Modificado.
C) Modificado. Ley 789 de 2002, Art. 51. El empleador y el trabajador
pueden acordar temporal o indefinidamente la organización de
turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones
de la misma sin solución de continuidad durante los días
de la semana siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis
(6) horas al día y treinta y seis (36) horas a la semana;
En este caso no habrá lugar al recargo nocturno ni al previsto
para el trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengará
el salario correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo, respetando
siempre el mínimo legal o convencional y tendrá derecho
a un día de descanso remunerado,
d) Adicionado. Ley 789 de 2002, art. 51. El empleador y él
trabajador podrán acordar que la jornada semanal de cuarenta
y ocho (48) horas se realice mediante jornadas' diarias flexibles
de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana
con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir
con el domingo, En este, el número de horas de trabajo diario
podrá repartirse de manera variable durante la respectiva semana
y podrá ser de mínimo cuatro (4) horas continuas y hasta
diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo
suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda
el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada
ordinaria de 6 a.m. a 10 p,m.
Parágrafo: El empleador no podrá, aún con el
consentimiento del trabajador, contratarlo par la ejecución
de dos turnos en el mismo día, salvo en labores de supervisión,
dirección, confianza o manejo".
Del tenor literal de la norma se desprende claramente que el legislador laboral consagró la posibilidad de que se establezcan jornadas de trabajo distintas a la máxima legal de 8 horas diarias - 48 horas semanales, sin que sea necesaria la autorización del Ministerio de la Protección Social, pero exista acuerdo entre el empleador y el trabajador y se cumplan las condiciones señaladas para cada una de las jornadas.
Así mismo, los artículos 165 y 166 del Código Sustantivo del Trabajo señala:
"ARTICULO 165. TRABAJO POR TURNOS. Cuando la naturaleza de la
labor no exija actividad continuada y se lleve a cabo por turnos de
trabajadores, la duración de la jornada puede ampliarse en
más de ocho (8) horas, o en más de cuarenta y ocho (48)
semanales, siempre que el promedio de las horas de trabajo calculado
para un período que no exceda de tres (3) semanas, no pase
de ocho (8) horas diarias ni de cuarenta'.t ocho (48) a la semana.
Esta ampliación no constituye trabajo suplementario o de horas
extras".
"ARTICULO 166. TRABAJO SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD. <Artículo
modificado por el artículo 30. del Decreto 13 de 1967. El nuevo
texto es el siguiente:> También puede elevarse el límite
máximo de horas de trabajo establecido en el artículo
161, en aquellas labores que por razón de su misma naturaleza
necesiten ser atendidas sin solución de continuidad, por turnos
sucesivos de trabajadores, pero en tales casos las horas de trabajo
no pueden exceder de cincuenta y seis (56) por semana".
En este orden de ideas, debe señalarse que el legislador en ningún caso autorizó jornadas de trabajo desarrolladas durante 10 días continuos y 12 horas diarias, siendo las anteriores jornadas las permitidas por el legislador. Razón por la cual, si las partes no acordaron ninguna de las precitadas jornadas, deberá entenderse que el empleador está obligado a cancelar los recargos señalados en el artículo 168 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual señala:
"1. El trabajo nocturno, por el sólo hecho de ser nocturno
se remunera con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre
el valor del trabajo diurno, con excepción del caso de la jornada
de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el artículo
20 literal c) de esta ley.
2. El trabajo extra diurno se remunera con un recargo del veinticinco
por ciento (25%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno.
3. El trabajo extra nocturno se remunera con un recargo del setenta
y cinco por ciento (75%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno.
4. Cada uno de los recargos antedichos se produce de manera exclusiva,
es decir, sin acumularlo con alguno otro".
En el caso de laborar un día dominical o festivo, el Código Sustantivo del Trabajo señala en el artículo 179, modificado por el artículo 26 de la Ley 789 de 2002, que:
"l. El trabajo en domingo y festivos se remunera con un recargo
del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en
proporción a las horas laboradas".
En relación con los días compensatorios por el trabajo en domingos o festivos, el artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 26 de la Ley 789 de 2002 define en el Parágrafo 2° que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos (2) domingos durante el mes calendario, y es habitual cuando éste labora tres (3) o más domingos durante el mes calendario.
Respecto de la labor en día de descanso obligatorio, cuando es ocasional, el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 30 de la Ley 50 ce 1990, dispone que el trabajador tiene derecho "a un descanso compensatorio Remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior".
Cuando dicha labor en día de descanso obligatorio es habitual, el artículo 181 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 31 de la Ley 50 de 1990, establece que el trabajador tiene derecho `a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el articulo 180 del Código Sustantivo del Trabajo".
En resumen, se tiene:
Cuando el trabajador labora habitualmente en días festivos
y dominicales, tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical
(art. 174 num. 2), más la remuneración por el trabajo
en ese día que corresponde al valor de un día ordinario
de su salario con un recargo de setenta y cinco por ciento, es decir,
más 1,75, en proporción a las horas laboradas. Tiene
derecho, además, a un día de descanso compensatorio
remunerado (art, 181 del C.S.T.).
Si la labor en días de descanso obligatorio es excepcional,
el trabajador tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical
(art. 174 num. 2), más la remuneración por el trabajo
en ese día que corresponde al valor de un día ordinario
de salario con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%), es
decir, más 1.75, en proporción a las horas laboradas;
ó puede optar por un descanso compensatorio remunerado (art.
180 del C.S.T.), que no excluye el derecho a recibir la remuneración
por el descanso dominical (art. 174, num.2 del C.S.T.).
Ahora bien, sobre el salario integral se considera necesario señalar
lo que la legislación laboral, en el artículo 132 del
Código Sustantivo del Trabajo, contempló sobre esta
modalidad salarial, lo siguiente: '2. No obstante lo dispuesto en
los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del Código Sustantivo
del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el
trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios
mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación
escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario,
compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios
tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario
o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las
cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie;
y en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto
las vacaciones,-(subrayado fuera de texto).
En ningún caso el salario integral podrá ser inferior
al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más
el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá
ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía.
El monto del factor prestacional quedará exento del pago de
retención en la fuente y de impuestos"
De acuerdo con la norma transcrita, puede hablarse de salario integral
cuando las partes así lo hayan acordado por escrito, el cual
en ningún caso podrá ser menos de diez (10) salarios
mínimos legales mensuales más el 30% correspondiente
al factor prestacional, siendo establecido el salario mínimo
integral para el presente año en $6.459,700.
Este salario integral comprende varios conceptos a saber: la retribución
del trabajo ordinario; la compensación anticipada de prestaciones
sociales como las primas de servicios, cesantías, intereses
a las cesantías; primas extralegales, recargos por laborar
horas extras, nocturno y por trabajar días de descanso obligatorio
y beneficios, excepto las vacaciones, indemnizaciones que se generen
y aportes a la seguridad social en salud, pensión y riesgos
profesionales.
Así mismo, debe aclararse que si se quiere pactar un salario
integral, en donde estén incluidas todas las prestaciones sociales,
deberá tener en cuenta los siguientes valores:
El salario integral mínimo legal establecido para el año
2009 es de $ 6.459.700
El salario integral mínimo legal establecido por un día
es de $ 215,323.33
El salario integral mínimo legal establecido por hora es de
$ 26.915.41
En caso de no cumplirse las anteriores condiciones, deberá
entenderse que las partes no han acordado un salario integral y por
tanto, tendrá derecho al pago del salario básico) convenido
y además a los recargos por trabajo suplementario o de horas
extras, nocturnos y trabajo dominical.
De otro lado, nos permitimos señalar que en materia de reajuste salarial, el Código Sustantivo del Trabajo señala en su artículo 148, el reajuste para los salarios mínimos:
"ARTICULO 148. "La fijación del salario mínimo
modifica automáticamente los contratos de trabajo en que se
halla estipulado un salario inferior".
De lo anterior, se colige que para los salarios mínimos, el
reajuste deberá ser automático, esto es, una vez decretado
por el Gobierno Nacional, se reajusta el salario mínimo, el
cual según el Decreto 4868 del 30 de diciembre de 2008 se estableció
que a partir del 1` de enero de 2009 regirá como salario mínimo
legal mensual para los trabajadores del sector urbano y rural la suma
equivalente a $496.900, cuyo incremento fue del 7.67%.
Bajo este entendido, es preciso señalar que para aquellos salarios
que superan el mínimo legal, no existe disposición legal
que ordene el aumento o reajuste.
Sin embargo, la Jurisprudencia en renteradas ocasiones ha expresado
la necesidad de reconocer. en aquellos salarios la pérdida
de poder, adquisitivo del dinero y efectuar el ajuste con base en
el índice de Precios al Consumidor (IPC) del año inmediatamente
anterior.
En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T - 102195, con ponencia
del Magistrado Alejandro Martínez
Caballero, al referirse al salario intrínseco - salario reajuste
- remuneración móvil, expresó: 'si la constante
es el aumento del índice de precios al consumidor, donde existe
anualmente inflación de dos dígitos, se altera la ecuación
económica si se admite un salario nominalmente invariable.
Es por ello que el salario tiene que mantener su VALOR INTRINSECO,
esto es, su poder adquisitivo, luego hay que lograr un valor en equidad,
El artículo 53 de la Carta, habla precisamente, de la remuneración
MOVIL no sólo comprende el salario mínimo sino a todos
los salarios puesto que ello es una lógica consecuencia de
la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación
laboral, prueba de la cual es el reajuste automático de todas
las pensiones.
"Sería absurdo que al trabajador pasivo se le reajustara
su pensión y no se le reajustara su salario al trabajador activo.
Por consiguiente si a un trabajador se le fija un salario y se mantiene,
el mismo guarismo por más de un año a pesar de que la
cantidad y la calidad del trabajo permanecen inmodificables, mientras
el valor del bien producido aumenta nominalmente, en razón
a la depreciación de la moneda, se estaría enriqueciendo
injustamente el empleador en detrimento del derecho que tiene el asalariado
a recibir lo justo, y esto no sería correcto en un Estado,
una de cuyas finalidades esenciales es garantizar la vigencia de un
orden justo".
En este orden de ideas y conforme la citada jurisprudencia, es pertinente concluir que si bien los trabajadores particulares que devenguen salarios superiores al mínimo legal tienen derecho a los incrementos salariales, no se ha establecido un porcentaje determinado ni las condiciones en que dichos salarios deban ser incrementados (como sí sucede para los salarios mínimos legales), así como tampoco existe ninguna norma que obligue al empleador realizar tales aumentos.
Por lo anterior, el aumento de los salarios que superan el mínimo dependerá del mutuo acuerdo de los trabajadores y del empleador, según reciente pronunciamiento de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia radicación No. 33387 del 10 de marzo de 2009, Magistrado Ponente Dr. Gustavo José Genecco, en el sentido de que lo ideal es que si se persigue un aumento salarial superior al mínimo sean las partes, quienes de común acuerdo, conceden y negocien el reajuste, sin la presencia del juez, pues, al ser el reajuste salarial un conflicto económico, no es asuntó que corresponde al juez dirimir por estar excluido de la jurisdicción laboral por expresa disposición del artículo 3 del Código de Procedimiento laboral
La presente consulta, se absuelve en los términos del articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador,
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo