MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Concepto N° 300522
23-09-2009
ASUNTO: Radicado 254966
Empresa asociativa de trabajo
Señora
VIRGINIA MIRA
E — mail: [email protected]
Respetada señora Virginia:
Procedente de la Superintendencia de Economía Solidaria, hemos
recibido su solicitud de concepto radicada con el número del
asunto, mediante la cual realiza varias preguntas relacionadas con
las empresas asociativas de trabajo, Al respecto, le indicamos lo
siguiente:
En materia de Empresas Asociativas de Trabajo, es preciso señalar
que la normatividad existente en relación con estas empresas
es principalmente la Ley 10 de 1991 "por la cual se regulan las
empresas asociativas de trabajo", y el Decreto 1100 de 1992 "por
la cual se reglamenta la Ley 10 de 1991", cuyo ámbito
de aplicación por expresa disposición es para las empresas
asociativas de trabajo, entendidas como organizaciones económicas
productivas, cuyos asociados aportan su capacidad laboral, por tiempo
indefinido y algunos además entregan al servicio de la organización
una tecnología o destreza, u otros activos necesarios para
el cumplimiento de los objetivos de la empresa.
Por expresa disposición del artículo 2° del Decreto
1100 de 1992, las Empresas Asociativas de Trabajo se integrarán
con un número no inferior a tres (3) miembros y no mayor de
diez (10) asociados para la producción de bienes. Cuando se
trate de empresas de servicios, el número máximo será
de veinte (20), que estarán representados en dichas empresas
de acuerdo con el monto de su aporte laboral y adicionalmente en especie
o bienes.
Respecto de su inquietud sobre los socios y las personas asignadas
para el funcionamiento logístico de la empresa asociativa,
debe indicarse que el artículo 2° de la Ley 10 de 1991
señala que serán estas empresas las que se constituyan
con arreglo a sus disposiciones, razón por la cual, serán
los estatutos de la EAT los que determinen si las secretarias, tesoreros
y demás personal que requiera la empresa para su normal funcionamiento
deberán tener la calidad de asociados, así como también
deberán establecer si los socios no fundadores pueden ser temporales.
Ahora bien, en relación con las obligaciones de estas organizaciones
respecto de los aportes parafiscales, el Decreto 2879 de 2004 "Por
el cual se adoptan medidas para controlar la evasión y efusión
de aportes parafiscales y se dictan disposiciones en materia de Cooperativas
y Precooperativas de Trabajo Asociado, Empresas, Asociativas de Trabajo",
establecía en el parágrafo del artículo 5°,
lo siguiente:
"PARÁGRAFO.
Teniendo en cuenta la naturaleza y características de los recursos
parafiscales y en armonía con el principio constitucional de
solidaridad, las entidades de que trata este artículo además
de las sanciones previstas legalmente, quedan obligadas a pagar los
aportes parafiscales al Sena, ICBF y Cajas de Compensación
Familiar y deberán responder por los intereses moratorios causados
a partir del momento en que debió efectuarse el pago del respectivo
aporte, en forma solidaria con los usuarios o terceros beneficiarios
del servicio °.
El parágrafo del artículo 5° del Decreto 2879 de
2004 establecía la obligación a cargo de las Cooperativas
y Precooperativas de Trabajo Asociado y de las Empresas Asociativas
de Trabajo, de efectuar el pago de los aportes parafiscales con destino
al Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, so pena de
los intereses moratorios que se causen por el incumplimiento de dicha
obligación.
Sin embargo, el Decreto 2996 de 2004 derogó la citada norma,
señalando en su articulo 2° que "el presente decreto
deroga el Decreto 28 79 del 7 de septiembre de 2004 las demás
normas que le sean contrarias".
Así mismo y mediante Sentencia 15214 del 12 de octubre de 2006,
el H. Consejo de Estado anuló del artículo 11 del Decreto
2996 de 2004, la expresión "y contribuciones especiales
al SENA, ICBF y Cajas de Compensación", fallo que tomó
fuerza ejecutoria a partir del 31 de octubre de 2006.
Así las cosas y en cumplimiento de lo anterior, es pertinente
señalar que dada la derogatoria de la norma que establecía
la carga para las empresas asociativas de trabajo de pagar los aportes
parafiscales, y frente a la ausencia de reglamentación que
exija una obligación en tal sentido, se considera que en la
actualidad estas empresas se encuentran exentas respecto del pago
de dichos aportes.
Lo anterior es concordante con lo dispuesto en el artículo
17 de la Ley 21 de 1982, el cual dispone que los aportes parafiscales
deben ser cancelados por el empleador que tenga trabajadores vinculados
mediante contrato de trabajo, ya que éstos se hacen sobre la
nómina mensual de salarios.
Al no estar la empresa asociativa de trabajo conformada por trabajadores
sino por asociados, los cuales no se encuentran vinculados mediante
contrato de trabajo, la empresa no tiene la obligación del
pago de los aportes en cuestión, toda vez que no existe una
nómina mensual de salarios sobre la cual efectuar la liquidación,
Situación diferente sucede respecto de los aportes al sistema
de seguridad social integral en las empresas asociativas de trabajo,
pues los trabajadores asociados serán afiliados y cotizantes
obligatorios al sistema por las siguientes consideraciones:
Según el artículo 4° de la Ley 10 de 1991, "los
Asociados tienen una relación de carácter típicamente
comercial con las Empresas Asociativas de Trabajo. Por tanto, los
aportes de carácter laboral no se rigen por las disposiciones
del Código Sustantivo del Trabajo, sino por las Normas del
Derecho Comercial»,
De acuerdo con el texto de la norma transcrita, es pertinente considerar
que el trabajador, por tratarse de persona asociada que también
aporta su capacidad laboral, adquiere la calidad de trabajador independiente
respecto del Sistema de Seguridad Social Integral, y como tal, es
afiliado obligatorio y responsable de la totalidad de los aportes.
En estos términos, lo dispuso el artículo 20 de la Ley
10 de 1991, el cual señala que las personas que se asocien
de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley, tendrán
derecho a afiliarse al Instituto de Seguros Sociales con arreglo a
lo dispuesto por el Gobierno Nacional, en la condición de trabajadores
por cuenta propia.
En consecuencia y frente al Sistema General de Pensiones debe indicarse
que el numeral 1 del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 modificado
por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, establece que se considerarán
como afiliados obligatorios a dicho sistema, entre otros, los trabajadores
independientes,
En materia de salud, el artículo 26 del Decreto 806 de 1998
en concordancia con lo establecido en el artículo 157 de la
Ley 100 de 1993, dispone que se considerarán como afiliados
obligatorios al régimen contributivo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud como cotizantes, entre otras, los trabajadores
independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y
en general todas las personas naturales residentes en el país,
que no tengan vinculo contractual o reglamentario con algún
empleador.
Así mismo, debe recordarse que conforme lo dispuesto en el
parágrafo 1 del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado
por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 en pensiones y el parágrafo
del artículo 65 del Decreto 806 de 1998 y el artículo
29 del Decreto 1406 de 1999 en salud, todo afiliado debe cotizar a
los sistemas de salud y pensiones sobre la totalidad de ingresos que
perciba, es decir, sobre aquellos provenientes de su actividad laboral
y también sobre aquellos que perciba en virtud de sus actividades
como trabajador ador independiente.
Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, se concluye frente
al caso consultado que sin perjuicio de que el trabajador se encuentre
afiliado y cotizando al sistema general de seguridad social en calidad
de trabajador independiente o dependiente y en el evento de percibir
otros ingresos como serían los provenientes de la relación
con la empresa asociativa de trabajo, deberá también
afiliarse y cotizar al sistema general de seguridad social en salud
y pensión; y de forma voluntaria a riesgos profesionales, sin
que la cotización pueda ser superior a veinticinco (25) smlmv,
Finalmente y respecto de su inquietud sobre el término para
inscribir a la empresa asociativa de trabajo, el artículo 4°
del Decreto 1100 de 1992 señala que toda Empresa Asociativa
de Trabajo deberá inscribirse en la Cámara de Comercio
de su domicilio, pero adicionalmente, el artículo 25 del citado
decreto establece que el Director Ejecutivo de las Empresas Asociativas
deberá remitir al Ministerio de Trabajo, dentro de los quince
(15) días siguientes, copia auténtica del acta de constitución
de los estatutos y del acto de reconocimiento de la personería
jurídica con el fin de que se efectúe el registro correspondiente.
El citado artículo 25, había sido derogado por el artículo
108 del Decreto 266 de 2000, el cual consagraba la eliminación
de trámites relativos a las empresas asociativas de trabajo,
pero dicho decreto fue a su vez declarado INEXEQUIBLE en su totalidad
a partir de su promulgación por la Corte Constitucional mediante
la sentencia C - 1316 del 26 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente
Dr. Carlos Gaviria, razón por la cual, entendería la
Oficina que el término señalado en el artículo
25 del Decreto 1100 de 1992 continúa vigente en 15 días.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo
25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual
las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de
las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento
o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio
orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo