MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Concepto 300876
2009-09-24
Señor
MAURICIO CAMPO MENDOZA
Bogotá D,
C.
Respetado señor Campo:
En atención a la comunicación de la referencia, donde consulta sobre el pacto de desalarización que puede suscribir el empleador con sus trabajadores, esta Oficina se permite manifestar:
Señala el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, la definición del vocablo salario y los elementos que lo integran:
"Elementos integrantes.
Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria,
fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o
en especie como contraprestación directa del servicio, sea
cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas,
sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario
o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso
obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones". (Subrayas
fuera del texto original)
Por su parte, el artículo 128 de la misma norma, determina
los pagos que no constituyen salario:
"Pagos que no constituyen salario.
No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad
recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o
gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes
de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero
o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio,
sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos
de representación, medios de transporte, elementos de trabajo
y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan
los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales
u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados
en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto
expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales
como la alimentación, habitación o vestuario, las primas
extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad".
Dispuso el artículo 17 de la Ley 344 de 1996:
«Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 199Y,
Teniendo en cuenta lo anterior, todo pago que recibe el trabajador como contraprestación por sus servicios constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador.
La Corte Suprema de Justicia ha manifestado en reiteradas oportunidades, la imposibilidad de realizar un pacto de exclusión salarial sobre un pago que por sus elementos se define claramente como salario, en la medida que remunera directamente el servicio prestado por el trabajador, por consiguiente, conceptos tales como comisiones de ventas o bonificaciones directamente relacionadas con el desempeño, no podrían ser objeto de un pacto de exclusión salarial, sin que exista norma laboral alguna que determine algún porcentaje máximo para efectuar dichos pactos.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo