MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Concepto 301583
2009-09-24
Señor
LUIS ERNESTO MENDIGAÑA CASTIBLANCO
Bogotá D. C.
Respetado señor Mendigaña:
En atención a la comunicación de la referencia, donde
plantea varias inquietudes respecto de situaciones ocurridas con su
empleador, damos respuesta en el mismo orden en que fueron propuestas,
1"Puede un empleador informar mediante comunicación escrita
firmada por el gerente administrativo, del incremento salarial que
regirá para un nuevo periodo anual, para luego, no aplicarlo
y ante el reclamo manifestar que en una reunión comunicó
que no se efectuaría. Tiene la suficiente fuerza legal la comunicación
verbal para desvirtuar el incremento?,_ Se configuraría engaño
del empleador?"
El contrato de trabajo resulta eminentemente consensual, motivo por
el cual, las modificaciones que del mismo se pretendan efectuar, deberá
contar con la anuencia de las partes. Si el empleador unilateralmente
tomó la decisión de mejorar las condiciones laborales
del trabajador, aumentándole el valor del salario inicialmente
pactado pero posteriormente decide retractarse de su ofrecimiento,
a menos que soporte suficientemente el motivo de su retracto, éste
podría considerarse como un incumplimiento de sus deberes,
al haber exteriorizado su decisión a los trabajadores, aclarando
que el conflicto aquí presentado resulta eminentemente jurídico,
situación que a menos de lograr un acuerdo conciliatorio entre
las partes, necesariamente habrá de ser sometida a debate judicial,
para que sea el Señor Juez Laboral quien mediante sentencia,
declare lo que en derecho corresponda,
2. “Bajo, que (sic) condiciones debe regirse el contrato laboral
de un grupo de trabajadores que se acogieron a un pacto colectivo
propuesto por la empresa para el periodo 2005 — 2008, el cual
no pudo continuar por vencimiento de vigencia y además (sic)
por ser el sindicato mayoritario?"
Previo a cualquier manifestación, se hace necesario tener en
cuenta lo dicho por el artículo 481 del Código Sustantivo
del Trabajo:
“Celebración y efectos.
Los pactos entre empleadores y trabajadores no sindicalizados se rigen
por las disposiciones establecidas en los títulos II y 111,
capítulo 1, parte segunda del Código Sustantivo del
Trabajo, pero solamente son aplicables a quienes los hayan suscrito
o adhieran posteriormente a ellos".
Así las cosas, los pactos colectivos se regirán por
las disposiciones mencionadas, entre las cuales se encuentra el artículo
478 del mismo Código, que dice:
"Prórroga automática.
A menos que se hayan pactado normas diferentes en la convención
colectiva, si dentro de los sesenta (60) días inmediatamente
anteriores a la expiración de su término las partes
o una de ellas no hubiere hecho manifestación escrita de su
expresa voluntad de darla por terminada, la convención se entiende
prorrogada por períodos sucesivos de seis (6) en seis (6) meses,
que se contarán desde la fecha señalada para su terminación".
Por lo anterior, a menos que se hayan pactado normas diferentes en
el pacto colectivo, éste entenderá prorrogado por periodos
sucesivos de seis (6) en seis (6) meses, que se contarán desde
la fecha señalada para su terminación, luego entonces,
bajo los supuestos tácticos comentados en su escrito, podríamos
inicialmente considerar que así no se haya suscrito a continuación
del anterior, pacto alguno, éste automáticamente se
habría venido prorrogando.
Sin embargo, cuando existe en la empresa un sindicato mayoritario,
respecto del pacto colectivo, determina el artículo 70 de la
Ley 50 de 1990:
"Adicionase al Capítulo 11 del Título II Parte
Tercera del Código Sustantivo del Trabajo, el siguiente artículo:
Prohibición.
Cuando el sindicato o sindicatos agrupe más de la tercera parte
de los trabajadores de una empresa, ésta no podrá suscribir
pactos colectivos o prorrogar los que tenga vigentes".
Entonces por mandato, si existen pactos colectivos vigentes en una
empresa que cuenta con una organización sindical mayoritaria,
éstos no podrán ser prorrogados.
En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia
SU 342 de 1995, en los siguientes términos:
"Dicha excepción encuentra su justificación en
la circunstancia de que cuando en la convención colectiva sea
parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del
total de los trabajadores de la empresa, aun con posterioridad a,
su firma, las normas de la convención se extienden a todos
los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados. (Art, 471
CST, subrogado Art. 38 decreto ley 2351 de 1965). De esta’ manera
la ley reconoce el derecho de la mayoría de los trabajadores,
afiliados al sindicato, para regular a través de la convención
las condiciones de trabajo en la empresa, admite la preeminencia de
la organización sindical frente al resto de trabajadores no
sindicalizados, y de la convención sobre el pacto, resultando
en esta forma fortalecido el derecho de asociación sindical,
pues evita que el patrono pueda a través de la celebración
de pactos colectivos con la minoría de los trabajadores crear
condiciones de trabajo más favorables qué contribuyan
a desestimular la afiliación al sindicato y lo conviertan en
minoritario", (Subrayas fuera del texto original).
—como (sic) quedarían los trabajadores respecto de los
beneficios establecidos en el pacto, podría la empresa hoy
desconocerlos? 0, Por el contrario debe el empleador aplicar la convención
colectiva de trabajo a todos los trabajadores por igual, por ser el
sindicato mayoritario?"
como lo advirtió la Corte Constitucional en la Sentencia trascrita,
al referirse a la improcedencia de los actos colectivos cuando se
aplica la convención colectiva por extensión, la ley
admite la preeminencia de convención sobre el pacto. Ahora
bien, sobre la aplicación por extensión, sus exclusiones
y la extensión, todos los trabajadores por haberse así
pactado, se pronunció la Sala de Casación Laboral, en
Sentencia del 28 de noviembre de 1984, Radicado 6962:
"La ley fija el campo de aplicación forzoso de un acuerdo
colectivo. En principio solamente es aplicable a los propios contratantes,
a los afiliados al sindicato que lo celebró, a los adherentes
al convenio y a quienes enes con posterioridad a su firma se afilien
a aquél; pero también ordena su extensión a todos
los trabajadores de la empresa —cuando el sindicato pactante
agrupe a más de la tercera parte de su personal.—yen
el evento de que un acto gubernamental así lo disponga, previo
cumplimiento de los presupuestos indicados en el artículo 472
del Código Sustantivo. del Trabajo, Excepcionalmente, por razones
especiales, la jurisprudencia ha admitido la exclusión del
ámbito de aplicación, por convenio entre las partes,
de ciertos trabajadores, generalmente directivos de la empresa, dado
su carácter de representantes del empleador, o incluso sin
necesidad de acuerdo expreso, en tratándose de representantes
legales o negociadores de la parte patronal.
La regulación de eventos en que la aplicación convencional
es imperiosa por mandato legal, no impide en manera alguna que el
empleador contraiga el compromiso de aplicar los beneficios que de
ella se deriven a trabajadores que no están incluidos en el
campo de aplicación estatuido por la ley, salvo que ésta
expresamente lo prohiba por razones superiores, como ocurre por ejemplo
con el personal directivo de ciertas entidades públicas (L.
41192, Art, 91 y L. 60/90, Art, 31). Es que los preceptos legales
sobre extensión u 15- . 1 1 ~.,>" 9 terceros constituyen
v el mínimo de derechos que puede ser mejorado por la obligación
que contrae el empleador de manera libérrima siempre que con
ello no quebrante disposiciones de orden público o no desquicie
los principios que informan la contratación colectiva y su
derrotero.
De tal suerte que sí dentro de las cláusulas denominadas
por la doctrina "de envoltura" de la convención colectiva,
que reglan el campo de aplicación de la misma; se dispone su
aplicación al conjunto de la comunidad laboral, dicho acuerdo
surte los efectos ':perseguidos por quienes lo celebraron, sin que
sea dable pretextar ulteriormente la falta de afiliación del
beneficiario al M-sindicato, porque es lógico que en estos
eventos la fuente de la obligación patronal no deviene de la
ley, sino de la autonomía de la voluntad patronal para obligarse,
del principio pacta sunt servanda y de la validez de la estipulación
a favor de un tercero (C.C., art, 1506). No sobra agregar que con
arreglo al artículo 68 de la Ley 50 de 1990, en los casos en
que un trabajador no sindicalizado se beneficie de la normatividad
colectiva, deberá pagar al sindicato respectivo durante su
vigencia la cuota sindical ordinaria correspondiente:
4."Podría la empresa desconocer a un grupo de coordinadores
(sic) derechos establecidos en el pacto colectivo al que nos adherimos
por el hecho de haberse terminado el tiempo de su vigencia? 0 debería
aplicarles los términos de la convención colectiva de
trabajo, como siempre lo hizo antes del pacto, aunque literalmente
en ella estuviera excluido este cargo?"
5. "Podrían los coordinadores acogerse a la convención
colectiva de trabajo y afiliarse al sindicato?"
Tal y como se indicó, existiendo pactos colectivos vigentes
en una empresa que cuenta con una organización sindical mayoritaria,
la ley admite la preeminencia de la convención sobre el pacto
y sobre la exclusión de algunos trabajadores de los beneficios
convencionales, señalo,, la Sala de Casación Laboral,
-aboral, en sentencia de homologación del 06 de septiembre
de 1995
"La exclusión de algunos representantes del empleador
de los beneficios de la convención colectiva obedece a un principio
general de derecho, pues en toda obligación y en todo contrato,
incluido el de trabajo, una misma persona no debe actuar como parte
y contraparte, ni representar a ambas partes simultáneamente
cuando sus intereses sean opuestos o pueden llegar a serio - no es
lícito que quien tiene el deber de cuidar los intereses económicos
de otro, o de representarlo, pueda hacer negocios en su personal beneficio
y en detrimento de aquel en cuyo nombre actúa, o ejecutar actos
que puedan afectar negativamente los intereses de su representado,
con lo que se afianza la certeza de que la convención colectiva
de trabajo no necesariamente debe aplicarse a todos los trabajadores
de la empresa, pues de sus beneficios pueden ser excluidos aquellos
que representen al empleador,"
Pero también la misma Corte advirtió que no todas las
cláusulas de la convención se aplican por extensión,
así:
"Por tanto, las normas de la convención colectiva pactada
con un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del personal
de la empresa, deben extenderse a todos los trabajadores de ésta,
"sean o no sindicalizados'; pero respecto de cada uno, sólo
en la forma y medida que aparezcan lícitamente estipulados,
con sus modalidades, requisitos, limitaciones, topes y condiciones.
Ahora bien., el concepto de limitación o tope implica el de
exclusión. Si, por ejemplo, se acuerda el suministro de alimentos
para los que trabajen de noche o en un determinado campamento, quedan
excluidos los trabajadores diurnos o los de los otros sitios de labor,-
y si se pacta una bonificación o subsidio a quienes enes ganen
menos de dos mil pesos mensuales, se excluye a los salarios superiores,
Este tipo de estipulaciones, apoyadas en motivos jerárquicos,
técnicos, económicos o de organización laboral,
tejes de contrariarla naturaleza de las convenciones colectivas le
son consustanciales, por lo que debe desecharse la interpretación
legal que conduzca al absurdo de prohibirlas". (Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de abril 15166).
Esta jurisprudencia fue acogida por la Sección Segunda de la
Sala Laboral de la Corte en la sentencia de homologación de
mayo 18 de 1988",
Por último y respecto de la afiliación al sindicato,
el artículo 358 del Código Sustantivo del Trabajo que
los sindicatos son organizaciones de libre ingreso y retiro de los
trabajadores, y en el artículo 389 de la misma norma, se restringe
a los altos empleados directivos de la empresa y a los trabajadores
que representen al empleador, a formar parte de junta directiva de
un sindicato.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo
25 del Código Contencioso Administrativo,
Cordial saludo,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo