MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Concepto N° 303688
25-09-2009

Señor
STEV ANTONIO MARRUGO TORRES
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ASUNTO: Radicado No, 222811

Señor Marrugo Torres:

Damos respuesta a su comunicación en la que solicita que sean pagadas oportunamente sus mesadas, por cuanto la entidad responsable del pago de las mismas se ha atrasado y ello ha afectado sus estudios y el acceso a la salud, nos permitimos manifestar:

En primer lugar, debe indicarse al peticionario que el pago oportuno de las mesadas, corresponde de manera exclusiva a la entidad responsable del pago de las mismas. Por ello, le sugerimos dirigirse directamente a la misma, en la medida que este Ministerio no tiene dentro de sus competencias (Decreto 205 de 2003) el pago de pensiones. Para hacer más clara la anterior apreciación, debe señalarse que aún respecto de las entidades adscritas y vinculadas, si bien es cierto existe un control tutelar por parte de este Ministerio éste se encuentra destinado solamente a asegurar y constatar que las funciones que adquieran ellas por especialidad se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, careciendo de facultad legal para extender su autoridad respecto de la autonomía administrativa y presupuestal de que gozan aquellas. Igualmente, debe precisarse que el control tutelar no puede trascender esferas de la descentralización ni tomar determinaciones de carácter administrativo, asignadas por la ley y reglamentos a cada entidad.

Ahora bien, en relación con la atención en salud cuando la entidad pagadora de pensiones no realiza oportunamente el pago de los aportes respectivos, debe señalarse que el artículo 43 de la Ley 789 de 2002, establece que estando vigente la relación laboral no se podrá desafiliar al trabajador o a sus beneficiarios de los servicios de salud, cuando hubiera mediado la correspondiente retención de los recursos por parte del empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de salud a la que el trabajador esté afiliado hasta por un período máximo de seis (6) meses verificada la mora, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador, conforme las disposiciones legales.

Por su parte, el texto resaltado en el artículo citado en el párrafo anterior, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C - 800 de 2003, en la cual en uno de sus apartes se señaló:

“ Para analizar la cuestión, la Corte considera necesario distinguir tres hipótesis fácticas distintas.

(1) Un trabajador que está afiliado a una EPS deja de laborar para el empleador que antes efectuaba los descuentos del salario destinado a los apodes de salud. En esta situación la EPS no está obligada a prestarle el servicio de salud al trabajador puesto que además de no haber hecho el patrono los aportes para salud, no se reúnen las otras dos condiciones establecidas en la norma acusada, a saber, (a) que la persona esté trabajando y (b) que al trabajador le descuente los aportes en salud,

(2) Un trabajador mantiene el vínculo laboral formalmente, pese a que no se realizan los descuentos de los aportes a la salud. En principio, como se indicó, la Ley 100 de 1993 señala que el empleador responde por los aportes a la salud, así no haya descontado los aportes. Así, esta situación puede darse en razón a un fraude, por ejemplo, cuando se crea una empresa de fachada para justificar el acceso al Sistema de un grupo de personas, que no hacen los aportes. También puede darse con ocasión de las filiaciones múltiples, como cuando por problemas en la actualización de las bases de datos, una EPS cuenta dentro de sus afiliados cotizantes a una persona que ya no trabaja y que no hace aportes al régimen contributivo, por lo que tan sólo sigue vinculada formalmente a éste. A esta hipótesis ya se hizo referencia anteriormente y se indicaron los fundamentos de los correctivos pertinentes, incluso de orden penal.

(3) El tercer caso se presenta cuando un trabajador sigue trabajando, continúa afiliado a las EPS, le descuentan de su salario los recursos destinados a salud, pero el empleador entra en mora y se abstiene de hacer los giros de ley a la EPS. La Corte estima que en esta hipótesis la carga del incumplimiento del empleador no puede recaer sobre el trabajador al cual le efectuaron los descuentos porque ello violaría su derecho a la salud,

8.2. Por lo tanto, en este tercer caso la protección efectiva del derecho a la salud exige que al trabajador no le sea suspendido el servicio, razón por la cual se declarará inconstitucional el término de seis meses previsto en la norma acusada. Es preciso señalar que la protección que aquí se reconoce, cobija tan sólo el caso del empleado que asume la carga que le corresponde con el sistema de salud. No ampara los eventos en que el trabajador tan sólo permanece afiliado temporalmente a una EPS en razón a encontrarse en alguno de los casos contemplados anteriormente en el aparte 3.4.2 de esta sentencia."

Por lo anterior, es decir teniendo presente lo estipulado en el artículo 43 de la Ley 789 de 2002 y lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C - 800 de 2003, cuando el no pago del aporte se deba a una mora atribuible a la administradora de pensiones o entidad pagadora de la misma, podría aplicarse analógicamente lo expuesto por la Corte, en el sentido de que una EPS no puede suspender la atención en salud y mucho menos disponer la desafiliación de un afiliado, cuando la mora en el pago del aporte obedezca a una situación ajena al actuar del afiliado, tal como ocurre en su caso en particular, razón por la cual, esta oficina considera que la EPS a la cual se encuentra afiliado debe adelantar las acciones necesarias para obtener el pago de las cotizaciones adeudadas y los intereses moratorios contra la entidad pagadora de la pensión, tal como ocurre con el empleador moroso frente a su trabajador.

Por otra parte y respecto al traslado de EPS, el artículo 16 del Decreto 047 de 2000 que modifica el numeral 1 del artículo 54 del Decreto 806 de 1998, regula el régimen de movilidad general de afiliados a las Entidades promotoras de salud, según el cual el término para el ejercicio del derecho de traslado actualmente requiere de un permanencia de 24 meses en la misma EPS, acreditando para el efecto el respectivo pago continuo de las cotizaciones y sin perjuicio de los derechos de traslado excepcional por falla en el servicio o incumplimiento de las norma de solvencia.

Ahora bien, el numeral 2 del artículo 54 del Decreto 806 de 1998 en concordancia con lo indicado en el artículo 44 del Decreto 1406 de 1999, indica que los cotizantes que incluyan beneficiarios en fecha diferente a aquellas en la cual se produjo su afiliación a la EPS, deberán permanecer el tiempo que sea necesario para que cada uno de los beneficiarios cumpla con el período de permanencia señalado en el párrafo anterior, salvo el caso del recién nacido.

Así las cosas y de conformidad con lo señalado en el numeral 2 del Artículo 54 del Decreto 806 de 1998, para que se haga efectivo el traslado de un afiliado de EPS por causas ajenas a falla en el servicio o incumplimiento del margen de solvencia por parte de la entidad promotora, se requiere que no sólo el cotizante cumpla con el período mínimo de permanencia (24 meses), si no que también lo hagan sus beneficiarios, caso en el cual deberá acreditarse el estar a paz y salvo por concepto de cotizaciones y copagos, tal y como lo establece el artículo 43 del Decreto 1406 de 1999.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ,

Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo