MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Concepto 303706
2009-09-25
Señor
CESAR CELIS
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Señor Celis:
Damos respuesta a su comunicación, mediante la cual consulta
acerca de la posibilidad de sustituir la pensión de invalidez
por la de vejez una vez cumplido el requisito de la edad, y si la
pensión de sobrevivientes se puede transferir a un hijo con
discapacidad una vez muerto el cónyuge sobreviviente, en los
siguientes términos:
Respecto a la posibilidad de sustituir la pensión de invalidez
por la de vejez, el inciso segundo del artículo 4° de la
Ley 797 de 2.003, que modificó el artículo 17 de la
Ley 100 de 1993 señala:
"ARTíCULO 4o. El artículo 17 de la Ley 100 de 1993
quedará así:
La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado
' reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima
de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente".
Sin embargo, es pertinente señalar que la pensión por
excelencia es la de vejez y que las pensiones de invalidez son susceptibles
de modificación, suspensión o retiro, de acuerdo con
la evolución del estado que las originó. Por lo que
se considera prudente continuar cotizando para la pensión de
vejez.
Frente al tema, mediante Sentencia C-674 de' 2001, M. P. Eduardo Montealegre
Lynett, la Corte Constitucional precisó:
"Así, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 precisa
que la obligación de cotizar para pensión cesa al momento
en que el afiliado se pensione por invalidez, lo cual implica que
la persona inválida no tiene la carga de seguir contribuyendo
al sistema, lo cual es apenas equitativo, en la medida en que su capacidad
laboral se encuentra disminuida. De otro lado, es claro que si el
pensionado por invalidez reúne además los requisitos
para acceder a la pensión de velen, y ésta le resulta
más favorable, entonces puede solicitar el reconocimiento de
esta última, aunque obviamente no puede acumular las dos pensiones.
Así si una persona inválida va hubiera realizado las
cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez,
y sólo le falta el requisito de edad para obtenerla, es obvio
que cuando llegue a esa edad, podrá solicitar su reconocimiento".
Como observará de acuerdo con el anterior señalamiento,
existe la posibilidad de que sí un pensionado por invalidez
reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez,
y ésta le resulta más favorable, puede solicitar su
reconocimiento una vez cumpla con la edad establecida (en la actualidad
55 años la mujer, 60 años los hombres), aunque no puede
acumular dos pensiones,
En lo referente a la posibilidad de transferir la pensión de
sobrevivientes a un hijo con discapacidad laboral, una vez se produzca
el fallecimiento del cónyuge' sobreviviente, consideramos pertinente
hacer las siguientes precisiones: La pensión de vejez es aquella
que se concede a un afiliado cuando ha reunido los requisitos de edad
y cotizaciones señalados en la ley. Cuando fallece un pensionado,
opera la sustitución pensional, que no es otra cosa que el
traslado de esta prestación a los beneficiarios.
Por otra parte, en caso de que el afiliado no estuviese gozando de
una pensión de vejez, podría darse la pensión
de sobrevivientes para los beneficiarios del afiliado que fallece
sin haberse pensionado, siempre y cuando se cumplan los requisitos
señalados para tal fin, en la ley vigente para la época
del deceso.
En este sentido, la Ley 797 de 2003 en su artículo 12, señala:
"ARTÍCULO12. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993
quedará así:
Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez
por riesgo común que fallezca y,
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca,
siempre y cuando éste hubiera cotizado cincuenta semanas dentro
de los tres últimos años inmediatamente anteriores al
fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:
a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de
edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte años de edad
y la fecha del fallecimiento,
b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de
edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte años de edad
y la fecha del fallecimiento.
PARÁGRAFO lo. Cuando un afiliado haya cotizado el número
de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en
tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido
una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez
o la devolución de saldos de que trata el artículo 66
de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este
artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes,
en los términos de esta ley".
En este orden de ideas, y para el caso que nos consulta, el artículo
13 de Ley 797 de 2003 modificó los artículos 47 y 74
de la Ley 100 de 1993, indicando en el literal c) los hijos que tienen
derecho a la pensión de sobrevivientes, así:
"Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18
años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar
por razón de sus estudios y si dependían económicamente
del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente
su condición de estudiantes. Y, los hijos inválidos
si dependían económicamente del causante, esto es, que
no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones
de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará
el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993.
(resaltado y subrayado fuera de texto)
Como se puede observar, los hijos inválidos que dependan económicamente
del causante en el momento del deceso, tienen derecho a la pensión
de sobrevivientes; siempre y cuando no tengan ingresos adicionales
y mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Por otra parte, vale la pena resaltar que los beneficiarios de la
sustitución pensional, por fallecimiento del pensionado, o
de la pensión de sobrevivientes, por fallecimiento del afiliado
sin haberse pensionado, se encuentran señalados en la ley de
manera taxativa y excluyente.
No obstante, si al momento de producirse el fallecimiento del pensionado
o del afiliado que fallece sin haberse pensionado, concurren el derecho
del cónyuge y del hijo inválido que dependía
económicamente del causante, la mesada pensional corresponderá:
cincuenta por ciento para el cónyuge supérstite y cincuenta
por ciento para el hijo inválido, bajo el entendido que no
existan otros hijos con derecho.
En este sentido, cuando expire o se pierda el derecho de alguno de
los beneficiarios dentro del orden señalado, esta parte de
la pensión acrecerá para el otro, o se dividirá
entre los beneficiarios del mismo orden.
En conclusión, y dado lo antes expuesto, en materia pensional
no existe la opción de transferir o sustituir la pensión
de sobrevivientes, ya que la ley sólo contempla la sustitución
pensional en caso de fallecimiento del pensionado, o la pensión
de sobrevivientes cuando fallece el afiliado sin haberse pensionado,
En otras palabras, no existe en el ordenamiento jurídico colombiano,
sustitución de la sustitución pensional o de la pensión
de sobrevivientes.
De esta forma damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin
antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en
el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo