MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Concepto 303738
2009-09-25

Señor
EDGAR PEDRAZA
E - mail: [email protected] Esta dirección electrónica esta protegida contra spambots. Es necesario activar Javascript para visualizarla

Señor Pedraza:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual realiza varias preguntas relacionadas con la obligación del empleador en el pago de aportes pensiónales, del auxilio de cesantías, y de aportes parafiscales, en los siguientes términos:

Respecto de su primera inquietud, es preciso acudir a lo dispuesto por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003 y el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, los cuales señalan respectivamente que:

"ARTÍCULO 4. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES: Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquellos devenguen..."

"ARTÍCULO 22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del pago del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte."

Partiendo entonces de la obligatoriedad en la afiliación y cotización de los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, se indica que la cotización corresponde al 16% del salario, de los cuales según el artículo 7° de la Ley 797 de 2003 el empleador pagará el 75%, esto es, el 12% y el trabajador el 25%, esto es, el 4%, sin que la cotización pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

De otro lado y frente a su segundo interrogante, el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 consagró que en caso de incumplimiento, el empleador tendrá una sanción moratoria, así:

"ARTÍCULO 23. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementario. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas indivíduales de ahorro pensiona) de los respectivos afiliados, según sea el caso..."

Igualmente, el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, señala que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes, adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador. Para este fin, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.

Así mismo, el artículo 57 de la citada ley, también permite establecer el cobro coactivo, para que se hagan efectivos los pagos de las sumas adeudadas.

Ahora bien, los mecanismos de cobro de estos valores fueron reglamentados a través del Decreto 2633 de 1994, que estableció los procedimientos para: Constituir en mora al empleador, crear grupos de cobro coactivo y cobrar por jurisdicción ordinaria, una vez vencido el término de 15 días, contados a partir de la fecha en que se requirió al empleador moroso.

En este orden de ideas, puede concluirse que en el caso de incumplimiento en el pago de los aportes para pensión por parte de un empleador, serán las entidades administradoras de los diferentes regímenes, las encargadas de cobrar las sumas respectivas, siguiendo los procedimientos legalmente establecidos.

Así mismo, es oportuno indicar que en caso de incumplimiento en la afiliación y pago de los aportes al sistema de pensiones, o si un trabajador se ve privado de su pensión por la negligencia de su empleador en el pago de los aportes pensionales, será el empleador quien tenga a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en las mismas condiciones en que lo hubiera realizado el sistema, a través de la administradora de pensiones.

Por su parte y respecto de su tercera pregunta, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 señala:

"ARTICULO 99.

1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. (subrayado fuera de texto).

4a. Si al término de la relación laboral existieron saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales por cada día de retardo....»

De conformidad con la disposición trascrita, es clara la obligación a cargo del empleador de consignar antes del 15 de febrero, las cesantías liquidadas el 31 de diciembre de cada año por la anualidad o por la fracción de tiempo que el trabajador haya laborado, pero es igualmente claro que la sanción prevista por la ley en caso de incumplimiento en el plazo para la consignación del auxilio de cesantía consiste en un día de salario por cada día de mora.

Finalmente y frente al incumplimiento del empleador en el pago de los aportes parafiscales, la Ley 828 de 2003 "por la cual se expiden normas para el Control a la Evasión del Sistema de Seguridad Social", constituye una herramienta jurídica con la que cuentan los trabajadores y el Sistema de Seguridad Social para lograr el cumplimiento de estas obligaciones, al establecer desde sanciones administrativas y pecuniarias, hasta sanciones de tipo penal para aquellos empleadores incumplidos.

En este sentido, el artículo 5° de la Ley 828 de 2003 dispone:

'ARTÍCULO 5°. Sanciones Administrativas. Las autoridades o personas que tengan conocimiento sobre conductas de evasión o elusión, deberán informarlas en forma inmediata al Ministerio de la Protección Social tratándose de pensiones o riesgos profesionales y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, SENA, ICBF o a la Superintendencia Nacional de Salud. El Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud o la autoridad competente según el caso dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la queja, correrán traslado al empleador o trabajador independiente responsable, quien deberá acreditar el pago o la inexistencia de la obligación que se le imputa en un plazo de treinta (30) días. En el evento en que no se acredite el pago en el plazo mencionado, existiendo obligación comprobada y no desvirtuada, el Ministerio de la Protección Social o la Superintendencia Nacional de Salud, según sea el caso, impondrá las sanciones previstas en la ley, que tratándose de multas, no podrán ser inferiores al cinco por ciento (5%) de/ monto dejado de pagar.

Las sumas que se recauden por concepto de la multa, en lo que respecta al Sistema General de Seguridad Social en salud se destinarán a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía.

El no pago de las multas aquí señaladas inhabilitará a la persona natural o jurídica a contratar con el Estado mientras persista tal deuda; salvo que se unte de procesos concúrsales y existan acuerdos de pago según Ley 550 de 1999.

Las entidades administradoras de los sistemas de pensiones, riesgos profesionales entidades prestadoras de salud, el Servicio Nacional de Aprendizaje, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las Cajas de Compensación Familiar, deberán reportar dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes a las Cámaras de Comercio de su jurisdicción, los proponentes que se encuentren en mora por el pago de las obligaciones parafiscales. Dicha información será publicada por la Cámara de Comercio a través de Confecámaras en el boletín general sobre licitaciones y concursos que las entidades estatales pretendan abrir. El Ministerio de la Protección Social, reglamentará los términos y condiciones previstos en el presente artículo, así como lo atinente a la mora, como requisito para la publicación, que en ningún caso podrá exceder de (30) treinta días, ( .. )». (subrayado fuera de texto).

De la misma manera, el artículo 8° de la citada ley señala:

`ARTÍCULO 8°. Requerimiento de información. Las Entidades Promotoras de Salud, Administradoras de Riesgos Profesionales, las administradoras de Fondos de Pensiones, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje y las Cajas de Compensación Familiar podrán solicitar conforme lo determine el Gobierno Nacional, tanto a los afiliados cotizantes y beneficiarios, como a los empleadores, la documentación que requieran eran para verificarla veracidad de sus aportes o la acreditación de la calidad de beneficiarios, sin perjuicio de la reserva que por ley tengan algunos documentos. En caso de que los documentos sean requeridos y no se entreguen dentro de los treinta (30) días siguientes a su solicitud por parte del afiliado cotizante, se procederá a informarle al usuario conforme al Reglamento que si no los aporta en los treinta (30) días siguientes se procederá a suspender temporalmente el sistema de acreditación de derechos para el acceso de los servicios de salud frente al usuario respecto del cual no se entregue la documentación. Salvo aquellos casos en que el reglamento determine que existe justa causa.

En el sistema de salud, transcurridos tres (3) meses de suspensión sin que se hubieren presentado los documentos por parte de los afiliados beneficiarios, se procederá a la desafiliación de los beneficiarios que no fueron debidamente acreditados con la consecuente pérdida de antigüedad. Durante el período de suspensión no habrá lugar a compensar por dichos afiliados. Cuando se compruebe que el afiliado cotizante incluyó beneficiarios que no integraban su grupo familiar, el afiliado cotizante también perderá su antigüedad en el Sistema. Dicha desafiliación deberá ser notificada personalmente al usuario afectado,

Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que debe imponer tanto la Superintendencia Nacional de Salud o quien haga, sus veces como el Ministerio de la Protección Social, al empleador y a afiliado que no entregue la documentación. Las multas por el incumplimiento a este deber podrá llegar a los 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, graduados conforme la gravedad de la infracción y sería destinada a subsidiar la cotización en salud de los cabeza de familia desempleado en los términos y condiciones que determine el Gobiemo Nacional',

Finalmente, el artículo 7° de la Ley 828 de 2003 establece que el empleador que argumentando descontar al trabajador sumas correspondientes a aportes parafiscales no las remita a la seguridad social y, al ICBF, SENA y Cajas de Compensación Familiar, cuando a ello hubiere lugar, será responsable conforme las disposiciones penales por la apropiación de dichos recursos, así como por las consecuencias de la información falsa que le sea suministrada al sistema general de seguridad social; siendo obligación de las entidades de seguridad social y de las Cajas de Compensación Familiar, ICBF y SENA y de las autoridades que conozcan de estas conductas, correr traslado a la jurisdicción competente.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ

Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo