MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Concepto 58872
2010-03-01

Señora
LIDA RUIZ
Correo Electrónico: \n [email protected]
Bogotá D. C.

Respetada señora Ruiz;

En atención a la comunicación del asunto, donde comenta que tiene a su servicio desde hace ocho meses una trabajadora del servicio doméstico, vinculada mediante un contrato de prestación de servicios, que devenga $30.000 diarios y labora un día a la semana, y consulta cuánto se le debería pagar de prima o liquidación, esta Oficina se permite manifestar,
Previo a atender su solicitud, se hace necesario diferenciar un contrato de trabajo de un contrato de prestación de servicios para que entonces pueda determinar si hay o no lugar al pago de la liquidación que consulta.

El Contrato es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa y diremos que es laboral, cuando además de los elementos esenciales de un contrato, capacidad de las partes para contratar, consentimiento, causa lícita, objeto lícito, se den los elementos de que trata el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice;

“Elementos esenciales.

1. Parque haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales;
a)    La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
b)    La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta.. a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte él honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y,
c)    Un salario como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen".

En cuanto al contrato de prestación de servicios, guarda los mismos elementos de cualquier contrato, y se rige por la normatividad civil o por la normatividad administrativa, dependiendo de la naturaleza jurídica de las partes.

Entre el contrato de trabajo y el contrito de prestación de servicios, en primer lugar encontramos que su desarrollo, se rige por normativas y directrices diferentes, por lo cual, el contrato de prestación de servicios no contempla los derechos y deberes propios del contrato de trabajo y específicamente, porque se encuentra ausente el elemento subordinación, es decir, el elemento dispuesto en el literal b) del artículo 23 trascrito, toda vez que el contratista por prestación de servicios, es autónomo e independiente en el desarrollo de su trabajo, sin que ello implique que no deba reportar al contratante, de la forma y en los términos contractualmente dispuestos. 

Como se puede apreciar, dependiendo del objeto contractual y la gestión que desarrolla como contratista, la línea que diferencia un contrato de prestación de servicios de un contrato de trabajo es tenue, situación que pudo originar que el contrato civil inicialmente suscrito haya mutado en uno de naturaleza laboral, con las implicaciones legales que ello originaría, en virtud de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades legales, referenciado en el artículo 53 Constitucional.

Así las cosas, siempre y cuando en una relación contractual, concurran los tres elementos de que trata el artículo 23 trascrito, habrá un contrato de trabajo y quien contrata se denomina empleador y quien es contratado, trabajador, y bien puede la trabajadora del servicio doméstico tener tantos empleadores, como en sitios trabaje, si su actividad la realiza por días, y mientras las partes estén regidas por un contrato de trabajo, sea verbal o escrito, por medio tiempo o jornada completa, por días o por años, se genera el pago de salarios y prestaciones sociales, derechos liquidados que se causan y liquidan en proporción al tiempo trabajado por el trabajador, así:

Salario: Determina el artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo "Todo trabajo dependiente debe ser remunerado" y éste no puede ser inferior al mínimo legal, que de conformidad con el Decreto 5053 del 30 de diciembre de 2009, fue fijado en la suma de $515.000, cuando el trabajador labora la jornada máxima legal de ocho (8) horas diarias, cuarenta y ocho semanales (48), para quienes laboran jornadas inferiores a la mencionada, puede pagarse en proporción al número de horas trabajadas. (Artículos 145 y 147 del Código Sustantivo del Trabajo).
Auxilio de Transporte. Debe cancelarse de manera mensual y les corresponde a todos los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos, que para el año 2010, corresponde a $61.500 (Decreto 5054 de 2009), siempre que el trabajador deba utilizar el servicio de transporte para desplazarse desde su lugar de residencia hasta su sitio de trabajo.
Vacaciones anuales: Determina el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo:

“Duración.
1. Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un (1) año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas.
2.  Los profesionales y ayudantes (...)".

De lo anterior se deduce que por cada año de trabajo, el trabajador tiene derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de descanso remunerado con el salario que esté devengando (en dinero y en especie) al momento de entrar a disfrutarlas. En caso de retiro del trabajador sin haber disfrutado del periodo de vacaciones, determina el artículo 1° de-la Ley 995 de 2005:
"Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo.

Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado".
Auxilio de cesantías: Determina el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, lo siguiente: "Regla general.

Todo empleador está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracciones de año". (Subrayas fuera del texto original).

Intereses a la cesantía: En el mes de enero de cada año deberá pagarse directamente al trabajador, el valor que correspondiente al 12% anual sobre el saldo consolidado del Auxilio de Cesantías al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Si el trabajador no ha prestado servicios durante todo el año, el interés se reconocerá en forma proporcional. La obligación de pagar intereses, en el caso de terminación del contrato en cualquier época, también debe cumplirse en forma proporcional, según p dispone el numeral 2° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Prima de. Servicios: Por cada año de servicio, se cancelan 15 días de salario a más tardar en la segunda quincena de junio y en los primeros 20 días calendario de diciembre, ó proporcional al tiempo laborado  (artículo 306 del Código Sustantivó del Trabajo). Para el caso de la persona que labora en actividades de servicio doméstico en una casa de familia, por no ser considerada ésta, como una empresa que pueda generar utilidades y ser la esencia de la prima de servicios ese reparto de utilidades, ésta actividad no obliga al pago de este concepto.
Suministro de calzado y vestido de labor (dotación): De acuerdo con el artículo 230 del Código  Sustantivo del Trabajo, "Todo empleador que habitualmente ocupe uno (1) o más trabajadores permanentes deberá suministrar cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un (1) par de zapatos y un (1) Vestido de labor al trabajador cuya remuneración mensual sea hasta dos 2 veces el salario mínimo más alto vigente. Tiene derecho a esta prestación el trabajador que en las fechas de entrega de calzado y vestido haya cumplido más de tres (3) meses al servicio del empleador".

Seguridad Social: La afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social es obligatoria para todos los trabajadores (pensión, salud y riesgos profesionales), y s- u pago se efectúa mensualmente. Para su liquidación deberá tenerse en cuenta:

1. Salud; Corresponde al 12,5% sobre el salario devengado, 4% a cargo del trabajador y 8.5% a cargo del empleador.

2. Pensión: Corresponde al 16% del salario, 25% a cargo del trabajador y 75% a cargo del empleador.

3. Riesgos Profesionales: El porcentaje correspondiente al riesgo al que se encuentre expuesto el trabajador que es cancelado en su totalidad por el empleador
Los anteriores conceptos corresponden a los mínimos derechos y garantías consagrados en la legislación colombiana a favor de los trabajadores. A partir de allí, el empleador puede establecer prestaciones o pegos adicionales, denominados extralegales, pero no, desconocer los mínimos anteriormente comentados.
Por último debe tener en cuenta, que la trabajadora labora en una jornada de trabajo incompleta y para la liquidación y pago de las prestaciones sociales, se hace necesario conocer lo dispuesto en el artículo 197 del Código Sustantivo del Trabajo, que señala lo siguiente:
"Trabajadores de jornada incompleta.

Los trabajadores tienen derecho a las prestaciones y garantías que les correspondan, cualquiera que sea la duración de la jornada".
La jornada de trabajo máxima, es la contemplada en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:
"Duración.

La duración máxima legal de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) horas a la semana, (...)".
En este orden de ideas, los trabajadores que laboren en una jornada inferior a la mencionada, se consideran de jornada incompleta, pero tienen derecho a todas las prestaciones sociales y derechos laborales que tienen aquellos que laboran en una jornada máxima, entre estos a la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos profesionales) y a que sobre su salario, el empleador realice los aportes parafiscales (Articulo 17 Ley 21 de 1983), en el entendido, que se liquidaran sobre la proporción del salario devengado, atendiendo el principio de que un trabajador recibe su salario en proporción a la cantidad y calidad de trabajo. De esta manera lo determina el artículo 147 del Código Sustantivo del Trabajo, así.
"Procedimiento de fijación.

3. Para quienes laboren en jornadas inferiores a las máximas legales o devenguen el salario mínimo legal o convencional, éste regirá en proporción al número de horas efectivamente trabajadas, con excepción de la jornada especial de 36 horas prevista en el artículo siguiente"

No obstante lo expresado, para efecto de la liquidación de las prestaciones sociales, bien puede acudir ante el Señor inspector de Trabajo, por ser el funcionario competente para adelantar toda esa serie cálculos aritméticos.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo