Concepto 58889
2010-03-01

Señora
CONSUELO ORAMAS
coramas@hotmail,com

Damos respuesta al oficio mediante el cual consulta sobre las disposiciones laborales aplicables a las trabajadoras embarazadas, en los siguientes términos:

El Código Sustantivo del Trabajo CST', en el capítulo V establece la protección especial la maternidad, dentro de la cual se encuentra la prohibición de despedir a la trabajadora por motivo de embarazo o lactancia,

En efecto, el artículo 239 del CST, subrogado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, señala:

“ARTICULO  239. PROHIBICIÓN DE DESPEDIR.

1, Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2 Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente'.

De la misma manera, el artículo 240 del CST, expresa:

"ARTÍCULO 240, PERMISO PARA DESPEDIR

1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la .autorización del inspector de trabajo, o del alcaide municipal en los lugares donde no existiere aquel funcionario.

2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumera en los artículos 62 y 63, Antes de resolver el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas -conducentes solicitadas por las partes.

3, Cuando sea un alcalde municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el inspector del trabajo residente en el lugar más cercano," (Resaltado fuera de texto)

En cumplimiento de lo anterior, es necesario que el empleador solicite al Inspector de Trabajo el permiso para poder despedir a la empleada que se encuentra en estado de embarazo, o dentro de los tres meses posteriores al parto, sustentado el requerimiento en las faltas cometidas por la misma y reguladas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo,

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C - 470 de septiembre 25 de 1997 con la ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, sobre el tema se manifestó en los siguientes términos:

"(..) Así, para que pueda haber en estos casos una terminación de contrato es necesario que se Obtenga el permiso previo del funcionario del trabajo tal como lo prevé el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo  el cual debe determinar si existe o no la justa causa, tal y como lo ordena la ley, Además, se entiende que, como lo dice la sentencia C - 710 de 1996, "la intervención del inspector en ningún momento desplaza al juez, quien asumirá, si a ello hay lugar, el conocimiento del litigio que se trabe para determinar si realmente hubo la justa causa invocada por el patrono".

En tales circunstancias, si el patrono no cum le esos requisitos entonces el supuesto despido, no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que la relación laboral trabajo se mantiene, La trabajadora sigue entonces bajo las órdenes del patrono, aun cuando éste no utilice sus servicios, por lo cual la empleada tiene derecho a percibir los salarios las gestaciones sociales de rigor pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes, (...)". (Resaltado fuera de texto),

En este orden de ideas, para dar por terminado el contrato de trabajo a una trabajadora con fuero de maternidad, el empleador deberá solicitar la autorización al inspector de Trabajo aduciendo alguna de las justas causas contempladas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, pues el despido sin el cumplimiento de los requisitos expuestos, no produce ninguna consecuencia jurídica como lo señala el artículo 241 del CST,

Lo anterior significa que la relación laboral se mantiene, la trabajadora sigue bajo las órdenes del empleador, aún cuando éste no utilice sus servicios y tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro ante los jueces laborales.

No obstante y aún en el evento de ser autorizado el despido de la trabajadora en estado de embarazo por el Inspector de Trabajo, el empleador estará en la obligación de cancelar a la finalización del vínculo laboral, la liquidación del contrato de trabajo, esto es, vacaciones, prestaciones sociales como auxilio de cesantía, intereses a las cesantía, prima de servicios, y salarios que se le adeuden a la fecha de la terminación.

En caso de que sea despedida sin el cumplimiento del procedimiento legal antes indicado, podrá acudir a la Dirección Territorial de su domicilio a fin de interponer la denuncia ante el inspector del Trabajo, o puede  acudir ante la Jurisdicción Laboral Ordinaria previa demanda que ante el Juez se presente.

En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene tos alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo