Señora
YURANY PEDRAZA
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Bogotá D. C.

 

Respetada señora Pedraza:

En atención a la comunicación del asunto, donde comenta que al día siguiente de haberse reintegrado, con ocasión de la licencia de maternidad la empresa de servicios temporales donde laboraba, unilateralmente dio por terminado su contrato de trabajo y al parecer, no le liquidó y pagó la totalidad de la prima de servicios sino de forma proporcional, esta Oficina se permite manifestar:

En lo que atañe al estado de embarazo de la trabajadora, es de aclarar que la maternidad goza de una especial protección del estado y la trabajadora, por el simple hecho del embarazo, obtiene una estabilidad laboral reforzada de origen constitucional, denominado "fuero de maternidad", como la Corte Constitucional lo señaló en sentencia T – 040 A de 22 de enero de 2001:

 

"En múltiples oportunidades esta Corporación  se ha pronunciado respecto a la especial protección, que consagra la Constitución a la mujer en estado de embarazo; es así como la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una "estabilidad laboral reforzada"; asimismo ha indicado, que el despido de la mujer por razón de su estado de gestación es ineficaz y, por lo tanto, procede el reintegro además del pago de los emolumentos dejados de recibir y las indemnizaciones a las que haya lugar; también ha destacado la jurisprudencia que la mujer embarazada tiene el derecho constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser despedida por causa del. embarazo, es decir, a una estabilidad laboral o lo que se ha denominado el "fuero de maternidad" y por último ha considerado que para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente no es dable terminar el contrato de trabajo a término fijo, más aún cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar una protección especial a la mujer en estado de embarazo".

Respecto del despido de una trabajadora por motivo de embarazo o lactancia, determina el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo:

 

"Prohibición de despedir.

 

1.    Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

 

2.    Se presume que el despido se ha efectuado por motivo -de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.

 

3.    La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado".

El numeral 3° del artículo trascrito fue declarado exequible condicionado por la H. Corte Constitucional, mediante sentencia C 497 de 1997, así:

 

"Primero: Declarar EXEQUIBLE el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, tal y como fue modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, en el entendido de que, en los términos de esta sentencia, y debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (CP arts 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa probada para el despido.

 

Segundo: Declarar EXEQUIBLES los artículos 2' de la Ley 197 de 1938 y 21 del decreto 3135 de 1968, en el entendido de que, en los términos de esta sentencia, y debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (CP arts. 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas".

Lo anterior implica una estabilidad laboral reforzada para el caso de la mujer que se encuentre en estado de embarazo o de lactancia, por lo que carecerá de todo efecto su despido, sin que medie previa autorización del funcionario competente, quien verificará la existencia o no de la justa causa invocada, para proferir su decisión.

Téngase en cuenta lo dicho en el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, respecto del permiso que se debe solicitar al Señor Inspector de Trabajo:

“Permiso para despedir.

 

1.  Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario.  (Subrayas fuera del texto original)

 

2.    El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con el fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículo 62 y 63. Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes,

 

3.    Cuando sea un Alcalde Municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente en el lugar más cercano".

 

Como se puede apreciar, la protección especial a la maternidad, más comúnmente denominada fuero de maternidad, abarca desde el momento mismo de la concepción hasta la finalización de la lactancia, tal cual lo dispuso el numeral 1° del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo. Lo que ocurre, es que durante la etapa del embarazo, el parto y los tres primeros meses posteriores a éste, para proceder a la terminación del contrato de la trabajadora, el empleador requerirá del permiso dispuesto por el artículo 240 del CST, pues de lo contrario, dicha decisión será ineficaz; al contrario sensu, pasado dicho lapso, el empleador ya no requerirá de dicho permiso, pero en todo caso, el motivo de su decisión no podrá estar motivada con ocasión de la lactancia de la trabajadora, pues de llegarse a probar judicialmente que fue esa y no otra la causa que determinó al empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, dicha decisión podría llegar a ser declarada ineficaz, produciéndose entonces, las correspondientes consecuencias jurídicas.

En cuanto al pago de la Prima de Servicios, determina el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo-,

 

"Principio general...

 

1. Toda empresa de carácter permanente está obligada a pagar a cada uno de sus trabajadores, excepto a los ocasionales o transitorios, como prestación especial, una prima de servicios, así., Nota: La expresión "Toda empresa" destacada en subrayas fue declarada exequible y la expresión "carácter permanente" destacada en subrayas fue declarada inexequible por la Sentencia C-0100 de 2005.

a)     Las de capital de doscientos mil pesos ($200,000) o superior, un mes de salario pagadero por semestres del calendario, en la siguiente forma., una quincena el último día de junio y otra quincena en los primeros veinte días de diciembre, a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre, o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubieren servido por lo menos la mitad del semestre respectivo y no hubieren sido despedidos por justa causa;

 

b)     Las de capital menor de doscientos mil pesos ($200.000), quince (15) días de salario, pagadero en la siguiente forma: una semana el último día de junio y otra semana en los primeros veinte (20) días de diciembre, pagadero por semestres del calendario, a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre; o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubieren servido por lo menos la mitad del semestre respectivo (y no hubieren sido despedidos por justa causa.

 

Nota: La expresión "y no hubieren sido despedidos por justa causa" destacadas en rojo entre corchetes contenida en los literales a) y b) fue declarada inexequible por la Sentencia C-0034 de 2003. Las expresiones "por lo menos la mitad del semestre respectivo" contenidas en los literales a) y b) destacadas en rojo entre corchetes fueron declaradas inexequibles por la Sentencia C-0042 de 2003.

 

2. Esta prima de servicios sustituye la participación de utilidades y la prima de- beneficios que estableció la legislación anterior.

En cuanto a si la licencia de maternidad o una incapacidad médica por riesgo común, accidente de trabajo o enfermedad profesional afecta la liquidación de la prima de servicios a cancelar al trabajador(a), dijo la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 18 de septiembre de 1980:

 

"Resulta claro para la Sala que la incapacidad por enfermedad del trabajador no suspende el contrato de j traba o puesto que tal evento no se encuentra — ni debía encontrarse- entre las  causales que establece el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo taxativamente, Por tal razón el término de la incapacidad no es descontable de liquidar el auxilio de cesantía." (CSJ, Casación Laboral, Septiembre 18 de 1980)

Así las cosas, ninguna incapacidad médica interrumpe el contrato de trabajo, razón por la cual, no afecta de forma alguna la forma de calcular y liquidar las prestaciones sociales a cargo del empleador y la prima de servicios, al ser una prestación social, no habría lugar a calcularse un pago proporcional de la misma, de hecho, con excepción para el caso de la terminación del contrato de trabajo, la norma no contempla el pago proporcional de ésta, ni aún siquiera en el caso de una licencia no remunerada, es decir que el pago proporcional de ésta, no está contemplado en el ordenamiento laboral colombiano, mientras se encuentre vigente el contrato de trabajo

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo,

Cordial saludo,

 NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo