MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Doctora
ADRIANA FRANCO LONDOÑO
Santiago de Cali

Hemos recibido su oficio radicado intemamente bajo el número de la referencia, mediante el cual consulta sobre aspectos relacionados con el pago de incapacidad simultaneo con el reconocimiento de pensión de Invalidez. Al respecto de forma general y abstracta, nos permitimos indicar:

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 206 de la Ley 100 de 1993, el Régimen Contributivo del SGSS garantiza a sus afiliados cotizantes, entre otros beneficios, el subsidio en dinero en caso de incapacidad temporal derivada por enfermedad o accidente ocasionados por cualquier causa de origen no profesional, y al cual, no tendrán derecho los pensionados cotizantes y los miembros de su grupo familiar que no estén cotizando al sistema conforme al artículo 28 del decreto 806 de 1998.

La incapacidad por enfermedad general se define como el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual. En ningún caso se le pagará a un afiliado al sistema simultáneamente incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensión de invalidez absoluta o por gran invalidez.

El valor a pagar es dos terceras partes (213) del salario que devengue el trabajador durante los primeros noventa (90) días de incapacidad, y la mitad (112) durante los siguientes noventa (90) días. (Artículo 18 Decreto 3135 de 1968 - Artículo 9 Decreto 1848 de 1969 y Articulo. 227 del Código Sustantivo del Trabajo). En el caso de salario variable, aplicable a trabajadores que no devenguen salario fijo, se tendrá como base el promedio de los doce (12) meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad, o todo el tiempo si éste fuere menor. (Artículo 288 del Código Sustantivo del Trabajo)

De conformidad con las normas precitadas, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el reconocimiento y pago de incapacidades por contingencias de origen común, es hasta por el término de 180 días.

Visto lo anterior, se tiene que el auxilio económico por incapacidad temporal consagrado en el artículo 206 de la Ley 100 de 1993 y que es desarrollado por el artículo 28 del Decreto 806 de 1998, se establece como una prestación en el Sistema cuya finalidad no es otra que suplir el salario o ingreso que no puede percibir el afiliado cotizante, en razón de su inhabilidad física o mental para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual, excluyéndose de la misma expresamente a los pensionados.

Así mismo en el Sistema General de Seguridad Social es incompatible el pago de incapacidad y el pago de pensión de invalidez por un mismo evento, así se colige de lo dispuesto en el Artículo 3° del Decreto 917 de 1999 en cuanto establece que "mientras la persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez.

No obstante lo anterior, considera esta Oficina, que en la medida que se trate de pensionados que como tal se reincorporen a la actividad laboral, y en virtud de ello y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 52 y el parágrafo del artículo 65 del Decreto 806 de 1998 coticen al Sistema sobre los ingresos provenientes de dichas actividades, en tales casos, habría lugar al reconocimiento de la prestación económica por incapacidad temporal, siempre y cuando se trate de eventos distintos a los que dieron origen a la pensión de invalidez y para lo cual se tomara como 1131- de dicha prestación los ingresos adicionales distintos de la mesada pensíonal.

En lo atinente a la revisión de la calificación de invalidez, debe observarse lo dispuesto en el Artículo 44 de la Ley 100 de 1993:

"REVISIÓN DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ. El estado de invalidez podrá revisarse:

a.  Por solicitud de la entidad de previsión o seguridad social correspondiente cada tres (3) años, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta su beneficiario y proceder a la extinción, disminución o aumento de la misma, si a ello hubiera lugar.

Este nuevo dictamen se sujeta a las reglas de los artículos anteriores.

El pensionado tendrá un plazo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de dicha solicitud, para someterse a la respectiva revisión del estado de invalidez. Salvo casos de fuerza mayor, si el pensionado no se presenta o impide dicha revisión dentro de dicho plazo, se suspenderá el pago de la pensión. Transcurridos doce (12) meses contados desde la misma fecha sin que el pensionado se presente o permita el examen, la respectiva pensión prescribirá.

Para readquirir el derecho en forma posterior, el afiliado que alegue permanecer inválido deberá someterse a un nuevo dictamen. Los gastos de este nuevo dictamen serán pagados por el afiliado;

b. Por solicitud del pensionado en cualquier tiempo y a su costa.

Respecto de su interrogante relacionado con la terminación del contrato laboral, debe indicarse que en el ordenamiento laboral el Artículo 61 del CST establece las causas de terminación del contrato laboral y en literal A) del Artículo 62 del mismo, las justas causas para la terminación unilateral del contrato laboral por parte del empleador, dentro de las cuales en el numeral 14 se establece: "el reconocimiento al trabajador de la pensión de la jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa." Concordante con la previsión mencionada, el Parágrafo del Artículo 3° del Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el Artículo 9° de la Ley 797 de 20031 establece que el empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones y se haya notificado debidamente su inclusión en nomina de pensionados (Sentencia C-1037-03 de 5 de noviembre de 2003 de la Corte Constitucional)

Visto lo anterior, se tiene que las causales de terminación del contrato laboral en el sector privado, se encuentran establecidas en las normas del Código Sustantivo del Trabajo, dentro de las cuales el reconocimiento de la pensión de invalidez habiéndose producido la inclusión en nomina de pensionados, es justa causa para la terminación del contrato laboral; no obstante, la causal bajo la cual se efectuará la terminación del contrato laboral, es una decisión que corresponde únicamente al empleador, la cual en todo caso deberá adoptarse en derecho y con observancia plena de las disposiciones que rigen en materia laboral, siendo claro que este Ministerio de conformidad con lo establecido en el artículo 486 del CST, modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, no se encuentra facultado para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión está atribuida a los jueces.

La consulta anterior, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordial Saludo,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo.