MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Concepto N° 61062
03-03-2010
Señora
MIRYAM QUIROGA REITA
Cr 75 D No 63 — 40 sur
Bogotá
Señora Miryam:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre el aporte a la seguridad social de los contratistas. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
Debe indicarse que el artículo 2 del Decreto Ley 129 de 2010, señala que la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social; conforme a las disposiciones legales, para lo cual deberá solicitar que se relacione en la factura, o cuenta de cobro, el número o referencia de la planilla de pago de los aportes respectivos. Para tal fin, el Gobierno Nacional podrá establecer mecanismos de verificación y suministro de la- información necesaria para cumplir con este deber por parte del contratante.
El segundo inciso de la norma en comento, prevé que en el evento en que no se hubieren realizado totalmente los aportes correspondientes, el contratante deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo defina el reglamento.
Ahora bien, el artículo 31 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
«l. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensíonal, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales."
Respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud de los contratistas personas naturales, el inciso 1° del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De esta manera, es claro que en los contratos (sin importar su duración o valor) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, suministro, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte.
En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En primer término señaló, que el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen:
El inciso segundo del artículo Y del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5° y 6° de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superiora veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.,
Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados„ el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.
En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.
Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3° Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, servirla de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002.
Así las cosas, lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, significa que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base respectivamente, ingreso base que no podrá exceder de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En este caso, si al aplicar el procedimiento que para calcular la base de cotización establece la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, la base de cotización resulta ser inferior a un (1) smlmv, sobre el valor del salario mínimo legal mensual habrá de cotizarse a la seguridad social.
Frente al contratista que es pensionado, debe indicarse que en materia de pensiones, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, señala que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse las cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El segundo inciso de la disposición en comento, indica que la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.
De esta forma, es claro que si el contratista es pensionado, como lo sería usted, debe aplicarse el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, en el sentido de que a partir de dicho momento ha cesado su obligación de cotizar en materia de pensiones, situación esta aplicable para el caso objeto de consulta, evento en el cual subsiste la obligación de cotizar en salud.
En salud, el parágrafo del artículo 65 del Decreto 806 de 1998, señala que cuando el afiliado perciba salario o pensión de dos o más empleadores u ostente simultáneamente la calidad de asalariado e independiente, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso o pensión devengado de cada uno de ellos.
Así mismo, el artículo 29 del Decreto 1406 de 1999, determina que los trabajadores que tengan un vínculo laboral o legal y reglamentario y que, además de su salario, perciban ingresos como trabajadores independientes, deberán autoliquidar y pagar el valor de sus respectivos aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud — SGSSS en lo relacionado con dichos ingresos.
En este orden de ideas, se tiene que las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, los trabajadores independientes, contratistas o pensionados, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en concordancia con lo establecido en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 para el sistema de salud, son considerados como afiliados obligatorios a dicho sistema, por tal razón, no es aceptable ni válido legalmente que esas personas se abstengan de pagar los aportes al sistema en comento, argumentando que ya cotizan como independientes, dependientes, contratistas o pensionados por otras relaciones laborales o por otros ingresos percibidos.
En este evento y para el caso objeto de consulta, debe recordarse que conforme lo dispuesto en el artículo 65 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 29 del Decreto 1406 de 1999 en salud, todo afiliado debe cotizar al sistema de salud sobre la totalidad de ingresos que perciba, es decir, sobre aquellos provenientes de sus varios ingresos laborales como trabajador dependiente, independiente, contratista o pensionado, situación ésta que nos lleva a concluir frente al caso descrito en su comunicación, que el contratista debe pagar los aportes al ,sistema de salud a los cuales está obligado sobre todos los ingresos que perciba, independientemente de que ya cotice previamente por otro ingreso ( mesada pensíonal); caso en el cual debe recordarse que el ingreso base de cotización no podrá ser superior a veinticinco (25) smlmv y que debe ser efectuado ante la misma EPS con el fin de evitar una multiafiliación.
En cuanto a la solicitud de derogatoria del Decreto Ley 129 de 2010, me permito indicarle que de conformidad con lo establecido en el artículo 215 de la Constitución Política, los decretos dictados en el marco de la emergencia social por tener una carácter de ley, sólo pueden ser modificados o derogados por el Congreso de la República mediante la expedición de leyes, o declarados inexequibles por la Honorable Corte Constitucional dentro del examen de constitucional que ésta les efectúe, por tal razón, éste ministerio vía decreto ordinario no puede derogar los decretos de la emergencia social, incluido dentro de estos el Decreto Ley 129 de 2010.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo