MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Concepto 61465
2010-03-04

Doctor:
JORGE ELIECER CASTELLANOS MORENO
Bogotá D. C.

Cordial Saludo:

Por medio del presente escrito le informamos que hemos dado traslado al Departamento Administrativo de la Función Pública, en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que en su cuarta (4) pregunta usted hace referencia a la posibilidad de que una persona pensionada por el Instituto de Seguros Sociales - ¡SS, sea contratada por una empresa privada, esto es, una cadena radial, canal de TV 6 periódico, por un período determinado, debemos manifestarle que esta oficina ha indicado que no existe norma que impida o establezca sanciones para los empleadores de sector privado, cuando vinculan personal pensionado; en otras palabras, no existe normatividad que impida la vinculación de un pensionado nuevamente a la  fuerza laboral.

Sin embargo, resulta procedente indicar que respecto a la forma de vinculación se pronunció el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consulta No. 1480, formulada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, C.P. Susana Montes de Echeverri, mayo 8 de 2003, en los siguientes términos:
" (..) Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir la posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema General de Pensiones y por lo mismo, de no poderse realizar nuevas cotizaciones al Sistema para ajustar pensión pues la persona entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse una relación laboral de tal pensionado.

En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes razones:
De conformidad con los artículos 15 y 17 de la ley 100, toda persona- que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar afiliada (sic) al Sistema General de Pensiones: por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente a la conclusión de que la ley 170 permite tal situación.
No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho resultaría que la vinculación de pensionado al sector laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que aún no disfrutan de pensión. Esta situación resultaría contraria al espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleos para quienes no tienen empleo y para los nuevos trabajadores que ingresan a la fuerza de trabajo del país.

De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerza laboral se generaría la inaplicabilidad de muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado – trabajador, pues el no podrá tener la protección de estabilidad en el empleo que dan las leyes laborales, pues por definición del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del misma parágrafo del artículo 33° de la ley 100, es justa causa de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión de vejez. De tal suerte se crearla una situación laboral del pensionado- trabajador a quien no se le podrían aplicar las normas del C. S. T, circunstancia que impone la conclusión contraria. ( .. ) ".

De acuerdo al concepto en cita, no es jurídicamente viable vincular mediante contrato de trabajo a quien se encuentra percibiendo una pensión de jubilación, pero podría considerarse su vinculación a través de un contrato de prestación de servicios."
De esta manera, ha indicado esta oficina en otras oportunidades que no es jurídicamente viable vincular mediante contrato de trabajo a quien se encuentra percibiendo una pensión de jubilación, pero podría considerarse su vinculación a través de un contrato de prestación de servicios.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Atentamente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ