MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Concepto 12768
2011-01-19
Señora
MARCELA MENDOZA
Señora Marcela:
¿En qué eventos se puede solicitar las cesantías?
Los trabajadores afiliados a un Fondo de Cesantías sólo podrán retirar las sumas abonadas en su cuenta cuando termine el contrato de trabajo o cuando la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo.
El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva y para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso, el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. El trámite para el pago parcial de las cesantías para financiar educación superior se deberá realizar ante el Fondo de Cesantías donde el trabajador se encuentre afiliado.
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta sobre el retiro parcial de cesantías para estudio y vivienda, en los siguientes términos:
En relación con sus inquietudes contenidas de los numerales 1 al 5 relacionadas con el retiro parcial de cesantías para financiar estudios superiores, debe observarse lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley 50 de 1990, el cual señala:
"ARTICULO 102.
El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:
1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento, la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.
2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.
3, Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso, el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.
Por su parte, el artículo 6° del Decreto 2791 de 1991, dispone:
"ARTICULO 6°.
El trabajador que solicite el pago parcial del auxilio de cesantía, para los fines previstos en el literal c) del artículo 2.1.3.2.21 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajado', su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado, deberá acreditar ante la respectiva sociedad administradora los siguientes requisitos:
1. Nombre y NIT de la entidad de educación superior.
2. Copia de la resolución o del acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Educación autorizó su funcionamiento.
3. Certificación de la institución educativa en la que conste la admisión del beneficiario, el área específica de estudio, el tiempo de duración, el valor de la matrícula y la forma de pago.
4. La calidad de beneficiario, esto es, la condiciones de cónyuge, compañera o compañero permanente o de hijo del trabajador, mediante la presentación de los registros civiles correspondientes o partidas eclesiásticas, según el caso, así como con declaraciones extrajuicio en el evento en que el beneficiario sea compañero o compañera permanente.
5. Valor de la matrícula".
En este orden de ideas, el trámite para el pago parcial de las cesantías para financiar educación superior se deberá realizar ante el Fondo de Cesantías donde el trabajador se encuentre afiliado, presentando los documentos señalados en la norma precedente, y en consecuencia, no estaría permitido el pago parcial del auxilio de cesantía para dicho propósito, directamente por parte del empleador.
Resulta procedente indicar además que si bien, no existe una norma que expresamente prohíba que el empleador entregue a los trabajadores el valor correspondiente al auxilio de cesantía con el fin de financiar estudios superiores, para éste, su cónyuge o compañera permanente y/o sus hijos, la normatividad a la fecha vigente, solamente contempló que para esa destinación será el Fondo quien gire tales sumas.
Así las cosas y si el pago de las cesantías con fines educativos sólo puede realizarlo el Fondo, no sería procedente cubrir la deuda adquirida con el empleador, con las cesantías aún no consignadas en el Fondo.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el legislador contempló la posibilidad legal de que se pignoren las cesantías, condicionándolo a que se realice para respaldar créditos concedidos con destino a la vivienda del trabajador. De lo indicado, se desprende que la pignoración de las cesantías no procede para cualquier crédito que el empleador haya otorgado al trabajador o aquellos destinados a educación.
En este sentido, lo señaló el artículo 104 de la Ley 50 de 1990 establece en el inciso 3°, la posibilidad de que el empleador retenga .o compense del auxilio de cesantías, los créditos o préstamos realizados al trabajador,
"ARTICULO 104.
De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía.
La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía podrá representar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía.
En los eventos en que el empleador esté autorizado para retener o abonar a préstamos o pignoraciones el pago del auxilio de cesantía, podrá solicitar a la Sociedad Administradora la retención correspondiente y la realización del procedimiento que señalen las disposiciones laborales sobre el particular.
Los préstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrán ser garantizados con la pignoración del saldo que este último tuviere en el respectivo fondo de cesantía, sin que el valor de la garantía exceda al del préstamo".
La anterior disposición normativa se encuentra en concordancia con el artículo 152 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual establece la facultad del empleador de otorgar créditos para vivienda al trabajador y garantizarlos mediante la pignoración de las cesantías. En efecto, el artículo precitado señala:
"ARTÍCULO 152 PRÉSTAMOS PARA VIVIENDAS.
En los convenios sobre financiación de viviendas para trabajadores puede estipularse que el empleador prestamista queda autorizado para retener del salario de sus trabajadores deudores las cuotas que acuerden o que se prevean en los planes respectivos, como abono a intereses y capital, de las deudas contraídas para la adquisición de casa".
Finalmente y en materia de cesantías para financiación de vivienda, la norma actualmente vigente es el artículo 21 de la Ley 1429 de 2010, que al tenor literal dispone:
"ARTÍCULO 21. Financiación de viviendas. Modificase el numeral 3 del artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:
Artículo 256. Financiación de Viviendas.
3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de prestaciones sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que éstas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales.
Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo, sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitará la intervención del Ministerio de la Protección Social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas".
De conformidad con la disposición normativa citada, el retiro parcial de cesantías destinado a financiar vivienda ya no requerirá tramitarse ante el Inspector del Trabajo como anteriormente lo exigía el legislador, pues de acuerdo con la modificación realizada por la Ley 1429 de 2010, se suprime dicho trámite y se faculta al empleador (en el régimen de cesantías) y al Fondo de Cesantías (en régimen de liquidación anual) para realizar el pago de las cesantías, previa solicitud por escrito del trabajador y demostración de la destinación de tales sumas de dinero.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.