Es posible retirar parcialmente las cesantías para pagar liberaciones hipotecarias
La legislación laboral colombiana ha dispuesto en principio, la prohibición general para los empleadores de realizar pagos parciales de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo. A su vez, el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo, estableció que se podrán hacer estos pagos en los casos expresamente autorizados por la ley y siguiendo el trámite que la ley consagra. La Ley contempla que se entiende que la suma correspondiente a la liquidación parcial del auxilio de cesantía, o al préstamo sobre ésta, tiene la destinación a financiación de vivienda, solamente cuando se aplique a su adquisición, construcción y liberación hipotecaria. Así, la norma autoriza liquidar parcialmente el auxilio y pagarlo para "Liberación de gravámenes hipotecarios", sin que establezca condicionamiento al monto del gravamen por pagar.
Concepto 5238
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ASUNTO: Radicado 382958 Cesantías anticipadas
Señora María,
En atención a la comunicación radicada con el número del asunto y mediante la cual nos solicita concepto relativo a eventuales cambios para solicitar el pago parcial de cesantías para estudio o compra de vivienda, presentamos nuestra respuesta en los siguientes términos:
Es preciso recordar que en virtud de las funciones que asigna el Decreto 205 de 2003 a la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de este Ministerio, y por mandato expreso del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de esta Oficina no estamos facultados para declarar derechos individuales ni dirimir controversias entre empleadores y trabajadores .
La legislación laboral colombiana ha dispuesto en principio, la prohibición general para los empleadores de realizar pagos parciales de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo. A su vez, el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo, estableció que se podrán hacer estos pagos en los casos expresamente autorizados por la ley y siguiendo el trámite que la ley consagra.
En efecto, el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que:
"ARTÍCULO 254. Se prohíbe a los patronos efectuar pagos parciales del auxilio de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado".
Entre los casos autorizados por el legislador, se encuentra el retiro de cesantías para financiar estudios superiores, el cual se encuentra regulado en el artículo 102 de la Ley 50 de 1990, así:
"ARTICULO 102.
El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:
1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento, la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.
2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.
3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso, el Fondo pirará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. (subrayado fuera de texto).
Ahora bien, en relación con el retiro parcial de cesantías para la adquisición, mejora o construcción de vivienda, el artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone:
"ARTÍCULO 256. Financiación de viviendas.
1. Los trabajadores individualmente podrán exigir el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.
2. Los empleadores pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines.
3. (Modificado. Art. 21 Ley 1429 de 2010). Los préstamos, anticipas y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de prestaciones sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que éstas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales.
Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo, sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitará la intervención del Ministerio de la Protección Social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas."
Es importante resaltar que la modificación introducida por la citada ley 14291 2010, concede al empleador la facultad de aprobar y pagar directamente las solicitudes sobre retiro parcial de cesantías para la adquisición mejora o liberación de bienes raíces destinados a vivienda cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional. Los fondos tendrán dicha facultad cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989. referida al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Debe tenerse en cuenta que el artículo 30 del Decreto 2795 de 1991 señala en relación con el pago parcial para adquisición, mejora o liberación de vivienda, lo siguiente:
"En el evento en el cual el trabajador desee la liquidación y el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, conforme al artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 2076 de 1967 y demás normas concordantes que lo adicionen o reformen (...).”.
Como quiera que la citada disposición remite al Decreto 2076 de 1967, es preciso indicar que su artículo 1° determina que los empleadores están obligados a efectuar la liquidación y el pago parcial de cesantía a los trabajadores que lo soliciten en los eventos determinados en el artículo 2° de la norma ibídem, el cual consagra:
"Se entiende que la suma correspondiente a la liquidación parcial del auxilio de cesantía, o al préstamo sobre ésta, tiene la destinación de que trata el artículo anterior, solamente cuando se aplique a cualquiera de las inversiones u operaciones siguientes:
a) Adquisición de vivienda con su terreno o lote;
b) Adquisición de terreno o lote solamente;
c) Construcción de vivienda, cuando ella se haga sobre lote o terreno de propiedad del trabajador interesado o de su cónyuge; !Ampliación, reparación o mejora de la vivienda de propiedad del trabajador o de su cónyuge;
e) Liberación de gravámenes hipotecarios o pago de impuestos que afecten, realmente la casa o el terreno edificable de propiedad del trabajador o de su cónyuge,
f) Adquisición de títulos de vivienda sobre planes de los empleadores o de los trabajadores para construcción de las mismas, contratados con entidades oficiales o privadas. (subrayado fuera de texto).
Se desprende del texto subrayado que la norma autoriza liquidar parcialmente el auxilio y pagarlo para "Liberación de gravámenes hipotecarios", sin que establezca condicionamiento al monto del gravamen por pagar.
Fuente: Ministerio de Protección Social |