Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la afiliación de gravámenes respecto de recursos a la salud. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:

Respecto de lo consultado, debe indicarse que el artículo 48 de la Constitución Política señala que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control de Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Ahora bien, en el inciso quinto de dicho artículo, se establece que no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.
Con respecto a lo anterior, la Corte Constitucional mediante Sentencia SU - 480 de 1998, determinó:

"Lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y se destinen a la función propia de la Seguridad Social. Recursos que tienen el carácter para fiscal

"Como es sabido los recursos para fiscales " son recursos públicos que pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa", por eso se invierten exclusivamente en beneficio de éstos. Significa lo anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios al sistema de salud, al igual que como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional son dineros públicos que las EPS y el Fondo de Solidaridad y Garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con el patrimonio de las EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atención del afiliado".

De otra parte, mediante Carta Circular de Abril 19 de 2001, la Ministra de Salud, señalo lo siguiente:

"... Tampoco pueden gravarse por las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales, los contratos de régimen subsidiado y los pagos de los servicios de salud con impuestos de ninguna naturaleza, tales como pro - ancianos, pro - desarrollo del municipio, etc., porque la finalidad de los recursos del régimen subsidiado, de acuerdo con el artículo 212 de la ley 100 de 1993, es financiar la atención en salud de las personas pobres y vulnerables y a sus grupos familiares que no tienen la posibilidad de cotizar al régimen contributivo y teniendo en cuenta el interés social de éstos recursos, mal haría la nación o las entidades territoriales en establecer un gravamen que implique una destinación diferente, incumpliendo el mandato constitucional ya trascrito .....

Así mismo, mediante oficio No 018489 del 26 de mayo de 2004, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público respecto de los gravámenes sobre recursos de la Seguridad Social y del Sistema General de Participaciones, señalo en uno de sus apartes:

"En consecuencia, teniendo en cuenta que de acuerdo con la parte motiva de la sentencia, los recursos que conforman la UPC no pueden ser objeto de ningún gravamen, y siendo esta la razón de ser de la decisión (ratio deciden di) de la declaratoria de inconstitucional de los apartes del artículo 111 de la Ley 788 de 2002, es posible considerar que en el caso de los contratos celebrados entre la entidad territorial y las administradoras del régimen subsidiado ARS, para la prestación del servicio de salud en el régimen subsidiado, en donde el valor es equivalente al número de afiliados por el valor de la UPC establecido para cada año por el Concejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dichos recursos no serán sujetos a ningún tributo, en consonancia con la citada sentencia, por tratarse de recursos que conforman la unidad de pago por capitación UPC.

(...)

En consecuencia, consideramos que no están gravados con tributos que tengan como hecho generador o base gravable, los recursos de la seguridad social en salud en lo que corresponde a la Unidad de Pago por Capitación UPC, que se destinan a la prestación del Plan Obligatorio de Salud POS"

De igual manera, el artículo 91 de la Ley 715 de 2001, por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 Y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros, establece en su contenido que, los recursos del Sistema General de Participaciones no harán unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores, igualmente, por su destinación social constitucional, no pueden ser sujetos de embargo, titularización u otra clase de disposición financiera. Los rendimientos financieros del Sistema General de Participaciones que se generen, una vez entregados a la entidad territorial, se invertirán en el mismo sector para el cual fueron transferidos, tal y como lo establece el inciso 2° del artículo en mención.

Así mismo, el artículo 2 del Decreto Ley 1281 de 2002, indica que los rendimientos financieros generados por las cotizaciones recaudadas por las EPS y demás entidades obligadas a compensar, EOC pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud y sólo podrán ser apropiados por dichas entidades o, a través del Fosyga, por el Ministerio de la Protección Social, para financiar actividades con el recaudo de cotizaciones y para evitar, su evasión, elusión, en los montos y condiciones establecidas en la autorización expresa del Ministerio de la Protección Social.

De otra parte, y en concordancia con lo anteriormente citado, los recursos del Régimen Subsidiado en Salud, no podrán ser objeto de pignoración, titularización o cualquier otra clase de disposición financiera, ni de embargo, tal y como lo describe el artículo 8° del Decreto 050 de 2003.

Incurrirán en falta disciplinaria gravísima los servidores públicos que desvíen, retarden u obstaculicen el uso de los recursos del Sistema General de Participaciones y los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud para los fines establecidos en la ley o el pago de los servicios financiados con éstos. Dichos servidores serán objeto de las sanciones disciplinarias correspondientes, sin perjuicio de las demás sanciones previstas por la Ley penal, tal y como lo describe el artículo 96 de la Ley 715 de 2001.

Así mismo, y de acuerdo con lo contemplado por el artículo 17 del Decreto Ley 1281 de 2002, sin perjuicio de la responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal, los representantes legales de los departamentos, distritos y municipios, directores de salud o quienes hagan sus veces, jefes de presupuesto, tesoreros y demás funcionarios responsables de la administración y manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones y del sector salud en las entidades territoriales, se harán acreedores por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, a la sanción prevista en el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, esto es, la aplicación de multas hasta de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del Fondo de Solidaridad y Garantía, pago que deberá realizarse con recursos de su propio peculio, y en consecuencia no se puede imputar al presupuesto de la entidad de la cual dependen, entre otros eventos enumerados por el artículo 17 del Decreto 1281 de 2002, cuando no organicen y manejen los fondos departamentales, distritales y municipales de salud, conforme a lo previsto en la ley, en el presente decreto y demás normas que lo adicionen o modifiquen, incumplan lo establecido en el Decreto 1281 de 2002 sobre la aplicación de los recursos del fondo de salud, o desatiendan las previsiones legales referentes al flujo de recursos del sector salud y al adecuado, oportuno y eficiente recaudo, administración, aplicación y giro de ellos.

Así las cosas y expuesto lo anterior, se concluye que los recursos destinados a la seguridad social incluidos los provenientes del Sistema General de Participaciones para la atención del régimen subsidiado, salud pública o la atención de la población pobre y vulnerable en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los recursos de Etesa, no pueden ser objeto de la aplicación de impuestos, gravámenes, embargos, deducciones o cualquier otra afectación o uso que desvíe la destinación específica a la cual están sujetos, la cual no es otra que la de asegurar y financiar la prestación del servicio de salud.

En este orden de ideas, debe señalarse entonces que mediante los decretos y circulares citados en el presente concepto y en las leyes expedidas por el legislador, se han impartidos instrucciones y mandatos claros respecto de la destinación específica de los recursos que financian la seguridad social, destinación que de verse afectada dicha situación da origen a que se produzcan las investigaciones y se apliquen las sanciones por parte de los organismo de control y las autoridades judiciales.

Por último, debe indicarse que el concepto de no gravamen a los recursos de la salud se encuentra reiterado a través de la Circular Externa 0064 de 2010 emitida por la Superintendencia Nacional de Salud, la cual puede ser consultada en la siguiente página web: www.supersalud.gov.co.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

OFICINA JURÍDICA.