Señor

FERNANDO OJALVO PRIEJTO

Medellín - Antioquía

Señor Ojalvo:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual formula varias preguntas relacionadas con el retiro parcial de cesantías para financiación de vivienda, en los siguientes términos:

En relación con los interrogantes contenidos en los numerales 1) y 2) de su escrito, nos permitimos manifestarle que el trámite establecido por el numeral 3 del Artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo para el retiro parcial de cesantías destinado a vivienda, fue modificado por el Artículo 21 de la Ley 1429 de 2010, la cual entró a regir el 29 de diciembre del mismo año.

Así lo dispuso el Artículo 21 de la citada ley, cuyo texto señala:

'ARTÍCULO 21. Financiación de viviendas. Modificase el numeral 3 del artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:

Artículo 256. Financiación de Viviendas.

3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la  Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de prestaciones sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que éstas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales. (Subrayado fuera de texto)

Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo, sin que se haya realizado el pago, e/ trabajador solicitará la intervención del Ministerio de la Protección Social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas",

En este orden de ideas, es claro que antes de la Ley 1429 de 2010, el empleador y el trabajador de manera conjunta presentaban ante el Inspector del Trabajo del domicilio de la empresa, la solicitud de retiro parcial de cesantías para vivienda que estuvieran en poder de los Fondos o del empleador,

Con la entrada en vigencia de la ley en cuestión, dicho trámite ya no se realiza ante el Inspector del Trabajo, sino que es el Fondo quien aprueba y paga el retiro parcial de cesantías, si se trata del régimen de liquidación anual de cesantías o bajo la Ley 50 de 1990; para cuyos efectos, deberá darse cumplimiento al procedimiento de acuerdo con las normas vigentes.

Sobre el procedimiento a seguir para tales propósitos, debe observarse lo señalado en la Circular No. 00000011 de febrero 7 de 2011, expedida por el Ministerio de la Protección Social, con el fin de determinar el alcance del Artículo 21 de la Ley 1429 de 2010.

La citada Circular 00000011 de 2011, expresamente señaló:

"Con respecto al procedimiento para tramitar el retiro parcial de cesantías, este (sic) se mantiene igual de acuerdo con las normas vigentes a saber:

1. 1.-   Si el trabajador se encuentra en el régimen tradicional de cesantías faculta al empleador para pagarlo directamente; y

1. 2.-   En el caso de encontrarse en el régimen de liquidación anual, ( a partir de (sic) Ley 50 de 1990 o que el trabajador se haya adherido voluntariamente a éste régimen) le corresponderá pagarlo a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, previa solicitud por escrito del trabajador, adjuntando comunicación del•empleador en la cual conste:

El nombre del trabajador que presenta la solicitud de retiro parcial de cesantías.

1. ii.   El valor del anticipo de cesantía.

1. iii.  La afirmación del empleador, de haber verificado y estar dispuesto a vigilar que el trabajador va a utilizar sus cesantías o el préstamo en las inversiones y operaciones permitidas por la Ley.

Sin la carta del empleador en la cual se acrediten el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 3 del Decreto 2076 de 1967 de verificar y vigilar la correcta destinación de las cesantías de sus trabajadores, las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías no podrán aprobar y pagar las solicitudes del trabajador de que trate el artículo 21 de la Ley 1429 de 2010".

Ahora bien, en relación con su tercera pregunta, es preciso señalar que el legislador ha contemplado la posibilidad legal de que se pignoren las cesantías, condicionándolo a que se realice para respaldar créditos concedidos con destino a la vivienda del trabajador.

En este sentido, el inciso 3° del Artículo 104 de la Ley 50 de 1990 establece la posibilidad de que el empleador retenga o compense del auxilio de cesantías, los créditos o préstamos realizados al trabajador, en los siguientes términos:

"ARTICULO 104.

De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía, La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía podrá representar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía.

En los eventos en que el empleador esté autorizado para retener o abonar a préstamos o pignoraciones el pago del auxilio de cesantía, podrá solicitar a la Sociedad Administradora la retención correspondiente y la realización del procedimiento que señalen las disposiciones laborales sobre el particular.

Los préstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrán ser garantizados con la pignoración del saldo que este último tuviere en el respectivo fondo de cesantía, sin que el valor de la garantía exceda al del préstamo".

De la anterior disposición normativa, se desprende que la facultad del empleador de otorgar créditos para vivienda al trabajador y garantizarlos mediante la pignoración de las cesantías, procede sobre aquellas sumas de dinero que estén consignadas en el Fondo y no en poder del empleador,

De otro lado, frente a su alada pregunta, resulta oportuno acudir igualmente a lo señalado por la Circular 00000011 de 2011, el cual establece:

"En caso de que las cesantías causadas durante el año no hayan sido consignadas en la administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías seleccionado por el trabajador, el empleador realizará el pago directamente al trabajador aplicando las disposiciones vigentes".

Finalmente, respecto de su quinto interrogante, se observa necesario precisar que la Ley 1429 de 2010 sólo modificó lo referente al retiro parcial de cesantías para la financiación de vivienda; suprimiendo el requisito de presentar la solicitud de autorización ante el Inspector del Trabajo, pero no derogó de forma expresa la obligación del empleador de verificar la destinación del auxilio de cesantías.

En este sentido, lo señaló claramente la Circular 00000011 de 2011, en los siguientes términos:

"En todo caso es de advertir que la norma en mención NO exonera al empleador de su obligación de verificación y vigilancia sobre la destinación de los retiros parciales de cesantías de sus trabajadores, tanto en el régimen tradicional de cesantías como en el régimen de liquidación anual, ni de su obligación de autorizar dicho pago, si cumple con los requisitos y finalidad establecida por (Le/legislador señaladas en el artículo 3° del Decreto Reglamentario 2076 de 1967, artículo 3 del Decreto 2795 de 1991 y demás normas complementarias, so pena de incurrir en las sanciones consagradas en el artículo 254 del CST que consagra expresamente la prohibición para los empleadores de realizar pagos parciales de cesantías cuando no se cumple con los requisitos contemplados en la Ley."

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.