Concepto Jurídico N° 46658
21-02-2011
Ministerio de la Protección Social
ASUNTO: Radicado 36055 Cotización sobre las vacaciones
Señora
NIDIA GIOVANNA LOZADA SERRANO
E - mail: [email protected]
Señora Nidia Giovanna:
Hemos recibido la comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta a qué Entidades del Sistema se deben pagar los aportes por las vacaciones.
Mediante el presente concepto jurídico, procedemos a señalar el criterio sostenido por esta Oficina en relación con la liquidación de los aportes parafiscales, en el evento de las vacaciones compensadas en dinero, para lo cual es necesario tener claro en primer término, la naturaleza jurídica asignada por el legislador a las vacaciones.
En efecto, y de acuerdo con el Artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo, las vacaciones son un descanso remunerado de 15 días hábiles consecutivos, una vez cumplido el año de servicios; razón por la cual, las vacaciones no se incluyen para la liquidación de las prestaciones sociales ni para la liquidación de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, por cuanto no constituyen factor salarial.Lo anterior, se encuentra de conformidad con el Artículo 5 de la Ley 797 de 2003, el Parágrafo 1 del Artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y el Artículo 17 del Decreto 1295 de 1994, los cuales establecen que la base para calcular las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, Salud y Riesgos Profesionales respectivamente, será el salario mensual, entendido bajo los términos consagrados en el Código Sustantivo del Trabajo.
Situación diferente se presenta en el caso de la base para liquidar los aportes parafiscales, pues si bien las vacaciones no son factor salarial, el Artículo 17 de la Ley 21 de 1982 establece que para efectos de la liquidación de los aportes parafiscales con destino al ICBF, Sena y Cajas de Compensación Familiar, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagas hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley, convencionales y contractuales.
Así las cosas y de lo hasta aquí señalado, puede concluirse que las vacaciones NO hacen parte de la base de liquidación de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, pero sí se incluyen para liquidar los aportes parafiscales.
En el caso de las vacaciones compensadas en dinero cuando el contrato de trabajo termina sin que el trabajador haya disfrutado de su descanso remunerado, la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia con radicación No. 30272 de abril 3 de 2008, Magistrado Ponente Gustavo Gnecco Mendoza, señaló que:
“. „ tratándose de. la compensación de vacaciones, tal rubro no puede tenerse como factor de salario... pues es indiscutible que la misma, tal como lo ha precisado la Corte, es una especie de indemnización que el empleador paga al trabajador cuando por las circunstancias excepcionales, que la propia ley consagra, no puede disfrutar el descanso remunerado y reparador que las vacaciones implican". (Subrayado fuera de texto)
En consecuencia, de acuerdo con la jurisprudencia citada, las vacaciones compensadas en dinero a la terminación del contrato de trabajo o en la vigencia del mismo, por tener la connotación de indemnización compensatoria, desvirtúan la denominación de descanso remunerado, y bajo tal perspectiva, no harían parte de la base para liquidar aportes parafiscales.
Lo anteriormente indicado resulta igualmente aplicable para los aportes al Sistema de Seguridad Social, en el sentido de que las sumas pagadas por concepto de vacaciones compensadas a la finalización del contrato de trabajo no constituyen factor salarial, esto es, no hacen parte integrante del salario, toda vez que no retribuyen el servicio prestado por el trabajador.
Así lo señaló la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, mediante Sentencia de junio 11 de 1959, en la cual manifestó lo siguiente:
"Tampoco resulta adecuado considerar las vacaciones o su compensación en dinero como salario, porque es de la naturaleza de éste que "implique retribución de servicios", lo cual quiere decir que su causa radica en la efectiva realización de una labor. Siendo en esencia el salario una retribución de servicios mal puede sostenerse que las vacaciones - 'en los dos eventos de su doce efectivo o de su compensación monetaria - equivalgan a aquel, ya que en tales casos desaparece necesariamente el elemento esencial del servicio. Puede decirse que las vacaciones y los dominicales y demás días de fiesta legales son descansos remunerados, pero tal remuneración -por el receso de la actividad laboral - no ostenta la esencia salarial de retribución de servicios. El salario en estos casos no es más que una medida o módulo para remunerar el descanso, pero no es en esencia un salario". (Subrayado fuera de texto).
En este orden de ideas, y partiendo de la base de que los aportes al Sistema de Seguridad Social se realizan sobre el salario mensual en los términos del Artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, se concluye que lo cancelado por vacaciones compensadas no es salario y por tanto, no puede ser tenido en cuenta para realizar aportes al Sistema de Seguridad Social, No obstante lo anteriormente indicado, se observa oportuno señalar que ante la disparidad de criterios existentes sobre el tema, este Ministerio formuló la consulta ante el Consejo de Estado con el fin de que se emita el concepto sobre el particular; motivo por el cual una vez se produzca el levantamiento de la reserva de dicho concepto, esta Oficina oportunamente lo dará a conocer.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
