Concepto N° 47250
22-02-2011
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
ASUNTO: Radicado 4624 del 7 de Enero de 2011
Señora
CAROLINA DELGADO AGUAS
Calle 94 No. 72A – 91, Apartamento 304, Interior 5
Ciudad
Respetada señora Delgado:
En atención a la comunicación del asunto, donde consulta "¿Cómo se debe entender desde el puntó de vista legal, tributario y contable la expresión "TOTAL DEVENGADO" y sí esta (sic) es igual o diferente a la expresión "INGRESOS TOTALES", esto a fin de calcular correctamente el Ingreso Base de Cotización Declaración en la Fuente, entre otros?", esta Oficina se permite manifestar:
En torno al cálculo del Ingreso Base de Cotización para efectos del pago de aportes parafiscales determina el artículo 18 de la Ley 100:
"Artículo 18. Base de cotización.
La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario: mensual.
El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicarlo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo. (Subrayas fuera del texto original),
El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 48 de 1992.
El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios: mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.
Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario.
En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión.
Parágrafo 1°. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal, Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base.
En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que éste le complete la cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la presente ley".
Por su parte, refiere el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, respecto de los elementos; integrantes del salario:
"Elementos integrantes.
Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte; como primas, sobre sueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras; valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones".
En ese orden de ideas, todo lo recibido por el trabajador como contraprestación por sus servicios, será salario. Sin embargo, existe cierta libertad para las partes en convenir que algunos pagos no constituyan salario para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, tal cual lo dispone el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:
"Pagos que no constituyen salario.
No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como alimentación, habitación o vestuario, las primas extraleqales, de vacaciones, de servicios o de Navidad". (Subrayas fuera del texto original)
Al respecto se ha pronunció la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia Corte Suprema de Justicia, del 12 de Febrero 12 de 1993, radicado 5481.
"...puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no sea en virtud de disposición unilateral del empleador, o por convenio individual o colectivo de sus trabajadores. En efecto, ni siquiera el legislador le esta permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son "salario" pueden no obstante excluirse de la base de computo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones etc.)." (Subrayas fuera del texto original),
De conformidad con el artículo 128 trascrito, no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Por último, en cuanto a la consulta formulada respecto a asuntos de naturaleza tributaria, corresponderá a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, pronunciarse al respecto.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativa.
Cordial saludo
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo