MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Concepto Jurídico No. 203566 de julio 12 de 2011.
ASUNTO: Radicado 167414
Retiro parcial de cesantías para reforma de vivienda
En atención a la comunicación radicada en esta Oficina con el número del asunto, mediante la cual nos consulta si es procedente autorizar el retiro parcial de cesantías para reforma de vivienda a un trabajador que demuestra la propiedad de un bien en el cual no reside, tema sobre el que presentamos nuestras consideraciones en los siguientes términos:
En virtud de las funciones asignadas por el Decreto 205 de 2003 a la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de este Ministerio, nuestros conceptos son emitidos en forma general y abstracta, y por mandato expreso del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.
La legislación laboral colombiana ha dispuesto, en principio, la prohibición general para los empleadores de realizar pagos parciales de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo. Pero a su vez, el Artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo, estableció que se podrán hacer estos pagos en los casos expresamente autorizados por la ley y siguiendo el trámite que la ley consagra.
En consonancia con el texto anterior, el Articulo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Decreto Ley 2351 de 1965, artículo 18, establece qué:
"ARTÍCULO 256. Financiación de viviendas.
1. Los trabajadores individualmente podrán exigir el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. (Subrayado ajeno al texto)
2. Los empleadores pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines.
3. (Modificado Art. 21 L. 1429/2010) Los préstamos, anticipas y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de prestaciones sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que éstas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales.
Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo, sin que se haya realizado et pago, el trabajador solicitará la intervenci6n del Ministerio de la Protección Social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en fa imposición de multas."
De igual forma, debe tenerse en cuenta que el Artículo 30 del Decreto 2795 de 1991 regula lo relativo a los pagos parciales de cesantía, así:
"En el evento en el cual el trabajador desee la liquidación y el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, conforme al articulo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 2076 de 1967 y demás normas concordantes que lo adicionen o reformen (...).".
Como quiera que la citada disposición remite al Decreto 2076 de 1967, es preciso indicar que su Artículo 1° determina que los empleadores están obligados a efectuar la liquidación y el pago parcial de cesantía a los trabajadores que lo soliciten en los eventos determinados en el Artículo 2° de la norma ibídem, el cual consagra:
"Se entiende que la suma correspondiente a la liquidación parcial del auxilio de cesantía, o al préstamo sobre ésta, tiene la destinación de que trata el articulo anterior, solamente cuando se aplique a cualquiera de las inversiones u operaciones siguientes.
a) Adquisición de vivienda con su terreno o lote;
b) Adquisición de terreno o lote solamente;
c) Construcción de vivienda, cuando ella se haga sobre lote o terreno de propiedad del trabajador interesado o de su cónyuge:
d) Ampliación, reparación o mejora de la vivienda de propiedad del trabajador o de su cónyuge;
e) Liberación de gravámenes hipotecarios o pago de impuestos que afecten, realmente la casa o el terreno edificable de propiedad del trabajador o de su cónyuge, y
f) Adquisición de títulos de vivienda sobre planes de fas empleadores o de los trabajadores para construcción de las mismas, contratados con entidades oficiales o privadas. (subrayado fuera de texto).
De conformidad con la citada norma, se concluye que uno de los requisitos indispensables para que el trabajador retire parcialmente sus cesantías para los fines señalados, esto es, mejoras locativas, es que el trabajador sea titular del inmueble o que su cónyuge o compañera sea la titular del bien y vivan en el mismo.
Lo anteriormente indicado frente al tema objeto de consulta significa que si el trabajador no vive en el inmueble o no es el titular del bien sobre el cual se realizarían las mejoras, o si la cónyuge o compañera permanente tampoco goza de la titularidad del bien, entendiendo la titularidad del 100%, no se cumpliría con el requisito señalado en el literal d) del Decreto 2076 de 1967, lo cual hace imposible acceder a lo solicitado por el trabajador.
La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
OFICINA JURÍDICA.