MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Concepto Jurídico No. 207210
de 14 de julio de 2011

En atención a la comunicación remitida de La Presidencia de la República, la cual fue radicada en esta Oficina con el número del asunto y mediante la cual nos consulta a que debe afiliarse obligatoriamente quien es contratado por prestación de servicios y el valor de la retención en la fuente aplicable como descuento, presentamos nuestras consideraciones sobre el tema en los siguientes términos:

Frente a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud de los contratistas independientes personas naturales, el inciso 1º del Artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones.

De igual forma, el Artículo 3º de la Ley 797 de 2003 modificatorio del Artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

"1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensiona/, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales." (subrayado y resaltado fuera de texto)

En este mismo sentido, el Artículo 4º de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, señala la obligatoriedad de las cotizaciones, así:

"ARTÍCULO 4o. El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

Artículo 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y de/ contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen".

Igualmente, el Artículo 1 del Decreto 510 de 2003, establece que de conformidad con lo previsto por el Artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 3 de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, deberán estar afiliados al Sistema General de Pensiones y su cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado. Para este propósito, él mismo deberá declarar en el formato que para tal efecto establezca la Superintendencia Financiera, ante la administradora a la cual se afilie, el monto de los ingresos que efectivamente percibe, manifestación que se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento.

De esta manera, es claro que las personas independientes y contratistas deberán estar afiliados obligatoriamente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud en el régimen contributivo. En lo que refiere al tema de la Retención en la Fuente ésta Oficina manifiesta que carece de la competencia para atender aspectos relacionadas con el tema fiscal, sujetándose a lo señalado por el Artículo 3 del Código Sustantivo del Trabajo que regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares. Por consiguiente, se corre traslado a la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales donde se dará el trámite adecuado a este tema en los términos que señala el Artículo 33 del Código Contencioso Administrativo.

La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.