Concepto Jurídico Nº 165017
09-06-2011
Ministerio de la Protección Social
En atención a la comunicación del asunto, donde comenta que desde hace más de 180 días se encuentra incapacitada por enfermedad general, motivo por el cual, no ha podido continuar cancelando una obligación financiera y consulta qué trámites debería adelantar ante la Compañía Aseguradora y además, qué pasos debería seguir ante medicina laboral, para definir el grado de pérdida de su capacidad laboral, esta Oficina se permite manifestar:
Respecto del asunto con la aseguradora, infortunadamente aquel no resulta ser alguno de nuestra competencia, pues se trata de un contrato ajeno al derecho laboral. No obstante lo anterior, debe tener en cuenta que todas las entidades financieras cuentan con un Defensor del Cliente, funcionario ante el cual podría acudir y de forma detallada, comentarle su actual situación y la posible responsabilidad de la Aseguradora, para que aquel, le brinde la información pertinente.
Respecto de la incapacidad laboral, el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, establece el reconocimiento y pago de las incapacidades del trabajador derivadas de una enfermedad no profesional a cargo de la Empresa Promotora de Salud EPS, a partir del cuarto (4) día de incapacidad y hasta por 180 días
Pasado este tiempo de incapacidad sin que haya concepto favorable de rehabilitación, no existe obligación para la EPS ni para el empleador de continuar con el reconocimiento de las incapacidades mientras se concede la pensión de invalidez, y menos aún, de los salarios, pues durante la incapacidad el trabajador no recibe salario.
Si pasados los 180 días de incapacidad, no existe concepto favorable de rehabilitación, deberá iniciarse el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral.
En el Sistema General de Seguridad Social, la calificación del origen y determinación de la pérdida de capacidad laboral y del estado de invalidez, corresponde a las Entidades de que trata el artículo “41 de la Ley 100, modificado por el artículo 52 de la Ley 962, según el cual:
"El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación ele invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, vigente a la fecha de calificación, que deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.
Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y él las Entidades Promotoras de Salud, EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. (...)" (subrayado fuera de texto)
En atención a lo dispuesto por la norma precitada, serán las Entidades anteriormente señaladas, a través de los grupos interdisciplinarios de que tratan los Artículos 5° y 6° del Decreto 2463 de 2001, las instancias competentes para determinar en primera instancia el origen de la enfermedad y calificación de pérdida de la capacidad laboral.
En el caso objeto de consulta, debe tenerse claro que corresponde en primera instancia a la EPS en la que se encuentre afiliada la trabajadora, determinar la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias.
En caso de que el interesado, no esté de acuerdo con el dictamen proferido por dichas instancias, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del mismo, se acudirá a la Junta Regional de Calificación de Invalidez y la decisión que ésta profiera, será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, tal como lo dispone el Artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 52 de la Ley 962 de 2005.
El trámite para el reconocimiento de la pensión de invalidez lo iniciará la Administradora del Fondo de Pensiones correspondiente, quien remitirá el caso a las Juntas de Calificación de Invalidez antes de cumplirse e! día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la Entidad Promotora de Salud.
Respecto de la vigencia del contrato de trabajo en tratándose de un trabajador incapacitado durante más de 180 días, el numeral 15 del Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, establece como justa causa de terminación del contrato de trabajo en el sector particular, la siguiente:
"La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que; lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e Indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad."
Así mismo, el Artículo 4° del Decreto '1373 de 1966, reglamentario del Decreto Extraordinario No. 2351 de 1965, dispone que "De acuerdo con el numeral 15 del Artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador) que no tenga carácter profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días) es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso, sin perjuicio de la obligación prevista en el artículo 16 del mismo decreto, cuando a ello haya lugar, y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad”.
De conformidad con la normativa precitada, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, la incapacidad superior a 180 días, originada en enfermedad o accidente de origen común, debiendo aclararse que para dichos efectos, debe tratarse de una incapacidad que haga imposible la prestación de! servicio, es decir, que inhabilite al operario para el trabajo, tal como lo ha expresado la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en Sentencia de noviembre 30/78.
En este caso, para la terminación del contrato, el empleador deberá dar aviso al trabajador con una anticipación no mellar de quince (15) días calendario y dar cumplimiento a lo dispuesto en el Articulo 26 de la Ley 361 de 1997, el cual prevé:
"En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. (Subrayado fuera de texto)
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren".
Esta disposición fue revisada por la Corte en la sentencia C - 531 de 2000, que declaró la exequibilidad condicionada del inciso segundo del Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la que en su parte considerativa, entre otros, señaló:
"En consecuencia, la Corte procederá a integrar al ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad del inciso 2o del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria. (Subrayado fuera de texto original).
Cabe destacar que la indemnización contenida en este inciso es adicional a todas las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar según la normatividad sustantiva laboral (Ley 50 de 1990), como bien se indica en el texto del inciso 2° del artículo 26 en estudio".
De conformidad con lo anterior, resulta claro que la incapacidad de origen común superior a 180 días, constituye legalmente una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, sin embargo, conforme a la estabilidad reforzada de que gozan las personas con discapacidad, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y de lo señalado por la Jurisprudencia Constitucional antes mencionada, se entenderá que para efectos de la terminación del contrato laboral, e! empleador deberá solicitar previamente a la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social correspondiente, el permiso para que autorice el despido con los soportes documentales que justifiquen el mismo. En cado de no acreditar el requisito señalado, el despido no produce efectos jurídicos y será eficaz sólo en el evento en que se obtenga la respectiva autorización.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
OFICINA JURÍDICA.