Ministerio de la Protección Social
Concepto Jurídico No. 167426
de 10 de junio de 2011
Damos respuesta a su solicitud donde nos consulta si como trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada; si la empresa puede dar por terminado el contrato de trabajo pese a su estado y si tiene derecho a la licencia de embarazo, en los siguientes términos:
Inicialmente, se hace necesario establecer que en la consulta no existe claridad, respecto a si la trabajadora tiene una vinculación a través de contrato de trabajo o contrato de prestación de servicios, por lo tanto se le indicará cual es la legislación existente para cada caso.
Para el primer caso, es necesario establecer que para que exista un contrato o relación laboral, se deben cumplir tres presupuestos: subordinación, remuneración (Salario) y prestación personal de la labor, y mientras estos presupuestos se den, la vinculación debe ser necesariamente mediante contrato laboral; contrario él un contrato de prestación de servicios, el cual no supone las mismas condiciones ni requisitos, puesto que la obligación es de hacer algo, mas no de cumplir un horario, ni de tener una subordinación permanente, aunque en los dos casos, obviamente hay remuneración.
Cuando una trabajadora en estado de embarazo está sujeta él una relación de sujeción por un contrato de trabajo, goza de todas las garantías que la legislación laboral le otorga a cualquier trabajador, además de ello, la maternidad goza de una especial protección del Estado, denominado por la Corte Constitucional como "fuero de maternidad", en cuya Sentencia T - 040A de 22 de enero de 2001, señaló lo siguiente:
"En múltiples oportunidades esta Corporación se ha pronunciado respecto a la especial protección, que consagra la Constitución a la mujer en estado de embarazo; es así como la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una "estabilidad laboral reforzada"; así mismo ha indicado, que el despido de la mujer por razón de su estado de gestación es ineficaz y, por lo tanto, procede el reintegro además del pago de los emolumentos dejados de recibir y las indemnizaciones a las que haya lugar; también ha destacado la jurisprudencia que la mujer embarazada tiene el derecho constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser despedida por causa del embarazo, es decir, a una estabilidad laboral o lo que se ha denominado el "fuero de maternidad" y por último ha considerado que para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente no es dable terminar el contrato de trabajo a término fijo, más aún cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad él brindar una protección especial a la mujer en estado de embarazo"
En consecuencia, el contrato de trabajo de la trabajadora en estado de gravidez deberá mantenerse al menos, durante el periodo de estabilidad laboral reforzada de que trata la norma, cual es durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto, a menos que el despido sea autorizado por un Inspector de Trabajo.
El Artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artículo 35 de la Ley 50 de 1990, establece la prohibición de despido, así:
"?1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el articulo siguiente...".
De la misma manera, el Artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, expresa que se debe pedir permiso para despedir, en los siguientes términos:
"?11 Para poder despedir a una trabajadora durante el periodo de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del inspector de trabajo, o del alcalde municipal en los lugares donde no existiere aquel funcionario.
2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumera en los artículos 62 y 63. Antes de resolver el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes (subrayado fuera de texto).
3. Cuando sea un alcalde municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el inspector del trabajo residente en el lugar más cercano..."
En cumplimiento de lo anterior, es necesario que el empleador solicite al Inspector de Trabajo el permiso para poder despedir a la empleada que se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto (licencia de maternidad), sustentado el requerimiento en las faltas cometidas por la misma y reguladas en el Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo.
Como prestaciones económicas y asistenciales derivadas de la maternidad, encontramos las siguientes:
El Artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, regula el descanso remunerado para la trabajadora después del parto, así:
"... 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:
a). El estado de embarazo de la trabajadora;
b). La indicación del día probable del parto, y c). La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.
4, Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o campanera permanente, Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-543 de 2010.
Parágrafo. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto podrá reducir a once (11) semanas su licencia, cediendo la semana restante a su esposo o compañero permanente para obtener de éste la compañía y atención en el momento del parto y en la fase inicial del puerperio?"
Con fundamento en la norma precitada, se concluye que toda trabajadora que se encuentre en estado de embarazo, goza del derecho a 12 semanas u 84 días de licencia de maternidad, las cuales se contaran a partir del momento del parto y se remunerará conforme a lo establecido en el citado Artículo, esto es, el ciento por ciento (100%) del salario que devengue .al momento de entrar a disfrutar de la licencia.
De la disposición precitada, se colige igualmente que en la legislación vigente, se encuentra consagrada la posibilidad del inicio de la licencia de maternidad con anterioridad a la fecha del parto (dos semanas), de acuerdo con la certificación del médico tratante, la cual en todo caso, se remunera conforme a lo establecido en el citado Artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, corresponderá al ciento por ciento (100%) del salario que devengue al momento de entrar a disfrutar del descanso o de la licencia.
Deberá indicarse en todo caso que para que el empleador reconozca la licencia de maternidad con la antelación prevista en el literal c) del numeral 3 del Artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, será el médico tratante quien deba certificarlo si así lo requiere la trabajadora en estado de embarazo, y harén parle de la licencia de maternidad, es decir, las dos semanas se cuentan dentro de los 84 días él los que tiene derecho la madre trabajadora después del parto, y por ende, serán remuneradas con el 100% del salario.
Adicional a la licencia de maternidad y una vez finaliza ésta, la trabajadora tiene derecho a un descanso remunerado durante la lactancia, en los termines del Artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Artículo 7 del Decreto 13 de 1967, señalando lo siguiente:
"..1, El patrono está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos de 30 minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno del salario por dicho concepto durante los primeros seis meses de edad. (Subrayado fuera de texto)
2. El patrono está en la obligación de conceder más descansos que los establecidos en el inciso anterior si la trabajadora presentare certificado médico en el cual se expongan las razones que justifiquen ese mayor número de descansos?"
De acuerdo a lo anterior, es claro entonces que toda trabajadora tendrá derecho a dos descansos de 30 minutos cada uno dentro de la jornada de trabajo para amamantar a su hijo, durante los primeros 6 meses de edad.
De otra parte, si se trata de una persona vinculada mediante contrato de prestación de servicios, considera la Oficina oportuno indicarle que la legislación laboral colombiana no define ni reglamenta los contratos de prestación de servicios, toda vez que éstos se rigen por disposiciones comerciales y civiles, cuando se suscriben con personas de derecho privado, bien sean naturales o jurídicas.
En este sentido, debe tenerse presente que entre el contratante y el contratista no existe ningún vinculo laboral sino una relación de orden civil o comercial, y por tanto, no se generan las prestaciones sociales ni derechos propios de un contrato de trabajo, y una vez terminado el contrato de prestación de servicios, el contratista sólo tendrá derecho al pago de los honorarios, como la remuneración por los servicios prestados.
Bajo esta misma línea de análisis, podría concluirse en principio que las disposiciones referentes al fuero de estabilidad reforzada y la protección especial para las trabajadoras embarazadas son aplicables de manera exclusiva