Ministerio de la Protección Social
Concepto 72967
2011-03-22
Señora
ANA MIRIAM MOGOLLON
Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, sí tienen derecho a una indemnización
A partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, surgió para todos los empleadores la obligación de afiliar a sus trabajadores a una administradora de pensiones; por lo tanto, si un empleador incumple la obligación de afiliar y cancelar los aportes pensiónales de un trabajador, deberá reconocer la prestación que se origine en los mismos términos y condiciones que lo habría hecho una administradora de pensiones. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. Cada administradora del régimen de Prima media con prestación definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá, efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado.
Damos respuesta al ofició en él dual consulta sobre el régimen de transición y su pensión de vejez, en los siguientes términos:
Teniendo en cuenta que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, usted contaba con más de 35 años de edad, se beneficia del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dispone lo siguiente:
"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios• o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al 1° de abril de 1994 tuviesen 35 años o más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15 ó más de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley."
Ahora bien, el régimen anterior aplicable a los empleados del sector público, es el establecido en la Ley 33 de 1985; la cual dispone que tanto hombres como mujeres se pensionan con 55 años de edad y 20 años de servicios prestados exclusivamente a entidades del Estado.
Como usted ro alcanzó a completar los 20 años de servicio exigidos por la norma precitada, para poder acceder a su pensión de vejez tiene dos opciones:
1. Vincularse nuevamente como servidora pública y completar los 20 años que exige la Ley • 33 de 1985 (tiene plazo hasta el año 2014), o
2. Afiliarse y cotizar al ISS como trabajadora independiente o dependiente, con el fin de reunir las 1300 semanas que exige la Ley 797 de 2003 en su artículo 9°., el cual ordena lo siguiente:
"ARTICULO 9°. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
Requisitos para .obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:
1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.
2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015."
De otra parte, a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, surgió para todos los empleadores la obligación de afiliar a sus trabajadores a una administradora de pensiones; por lo tanto, si un empleador incumple la obligación de afiliar y cancelar los aportes pensiónales de un trabajador, deberá reconocer la prestación que se origine en los mismos términos y condiciones que lo habría hecho una administradora de pensiones.
En conclusión, si usted logra vincularse nuevamente como servidora pública y completa los 20 años que la norma exige, las entidades en las que haya laborado deberán asumir su pensión de vejez.
Si por el contrario, renuncia a la posibilidad de continuar cotizando, podría solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez contemplada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, así:
"ARTICULO. 37 Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado. de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado."
Este artículo: fue reglamentado por el Decreto 1730 de 2001, cuyos artículos 2° establecen:
ARTICULO 2°-Reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Cada administradora del régimen de Prima media con prestación definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá, efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado.
En caso de que la administradora á la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones pensiónales.
En el caso de que las entidades que hayan sido sustituidas en la función de pagar las pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep, será ésta la entidad encargada del pago, mientras que su reconocimiento continuará a cargo de la caja o fondo que reconozca las pensiones.
Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993.
ARTICULO 3'9-Cuantía de la indemnización. Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente formula:
1= SBC x SCx PPC
Donde SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con /os factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a la administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación del DANE.
SC: Es la suma de las semanas cotizadas. a la administradora que va a efectuar el reconocimiento,
PPC: Es: el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuáles- ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la administradora que va a efectuar el reconocimiento.
En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud, se aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el artículo 204 de la misma ley (12%), es decir se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva.
A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993.". (Resaltado fuera de texto)
Es importante aclarar qué este es un criterio orientador que expresa la opinión de esta Oficina, pero en ningún momento pretende definir un derecho, ni dirimir una controversia, ya que esta es una función exclusiva de los jueces de la República. Luego, si su empleador se rehúsa a col ceder la prestación respectiva, usted deberá contratar los servicios de un abogado para que inicie el correspondiente proceso ante la justicia ordinaria.
En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARRÉAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo