Ministerio de la Protección Social
Concepto Jurídico N° 4173
28-11-2011
ASUNTO: Radicado 339128
Aportes en Salud
Damos respuesta al oficio en el cual nos consulta sobre la posibilidad de pagar
solo aportes en salud y beneficiarse de lo señalado en la Ley 1450 de
2011, en los siguientes términos:
El artículo 2° de La Ley 1250 de 2007 ha establecido lo siguiente:
"ARTÍCULO 2°. Al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado
por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003 adiciónese un parágrafo
del siguiente tenor:
"Parágrafo: las personas a las que se refiere el presente artículo,
cuyos ingresos mensuales sean inferiores o iguales a un (1) salario mínimo
legal mensual, que registren dicho ingreso conforme al procedimiento que para
el efecto determine el Gobierno Nacional, no estarán obligados a cotizar
para el Sistema General de Pensiones durante los próximos 3 años
a partir de la vigencia de la presente ley, no obstante de los dispuesto en
este parágrafo, quienes voluntariamente decidan cotizar al sistema general
de pensiones podrán hacerlo.
Durante este lapso, el Gobierno Nacional evaluará los resultados de la
aplicación del presente parágrafo y presentará a consideración
del Congreso las iniciativas que considere viables para facilitar el acceso
a esquemas de protección "ECONÓMICA" para la vejez de
esta franja poblacional".
No obstante, las obligaciones de los contratistas son diferentes, pues con respecto
al Sistema General de Pensiones, el artículo 3° de la Ley 797 de
2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece:
"1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato
de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas
naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas
del sector privado, bajo la modalidad de servicios al Estado o a las entidades
o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación
de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten,)os trabajadores
independientes y los grupos de población que por sus características
o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de
subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con
las disponibilidades presupuestales."
Frente a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social
Salud de los contratistas personas naturales, el inciso 1° del artículo
23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté
involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor
de una persona natural o jurídica de derecho público o privado,
tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación
de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá
verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
De esta manera, es claro que en los contratos (sin importar su duración,
valor o naturaleza) en donde esté involucrada la ejecución de
un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica
de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento
de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría,
es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o
cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá
estar afiliado obligatoriamente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones
y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá
verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fue re la duración
o modalidad de contrato que se adopte.
En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista
debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios
de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social,
mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades
establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones
con relación al ingreso base de cotización de los contratistas
afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En primer término señaló, que el artículo 4°
de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de
1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de
servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los
regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas,
con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El inciso segundo del artículo 3° del Decreto 510 de 2003, concordante
con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General
de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema
General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización
conforme a los artículos 5° y 6° de la Ley 797 de 2003 que modificaron
en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el articulo
204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario
mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios
mínimos mensuales legales vigentes.
Siendo claro que el Ingreso Base de Cotización - IBC a los Sistemas de
Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y
si tal como lo señaló el artículo 4° de la Ley 797
de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos
por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización
tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al
Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios
o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos
ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.
En segundo término, señaló que al efectuar el examen de
nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final
del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos
de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente
al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la
cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación
en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones
iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo
a los contratos de vigencia determinada.
En conclusión, lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de
2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público
y de la Protección Social, significa que la base de cotización
para los sistemas de salud y pensiones corresponderá al 40% del valor
bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual
se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse,
el cual corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base respectivamente, ingreso
base que no podrá exceder de 25 salarios mínimos legales mensuales
vigentes ni inferior a 1 smlmv.
En este caso, si al aplicar el procedimiento previsto en la Circular 00001 del
6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito
Público y de la Protección Social, la base de cotización
del contratista arroja una cifra inferior a un (1) salario mínimo legal
mensual vigente, sobre el monto del salario mínimo deberá cotizarse,
toda vez que en salud y pensiones no se puede cotizar sobre una base inferior
a un (1) smlmv.
Lo indicado en el párrafo anterior tiene su sustento, en el hecho de
que el cálculo de la base de cotización de los contratistas, el
cual corresponde al 40% del valor del contrato se ha establecido independientemente
de los gastos o impuestos que al interior del contrato deba asumir el contratista,
ya que el propio artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 ha contemplado
que el restante 60% corresponde a los costos imputables al desarrollo de la
actividad contratada (pagos de impuesto, compra de materiales, pago de honorarios
o salarios al personal que contrate el contratista, etc).
Finalmente, con respecto a su pregunta sobre la Retención en la Fuente,
debe dirigirse directamente a la DIAN, entidad competente para pronunciarse
sobre todos los aspectos tributarios.
En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas,
no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el
Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
OFICINA JURÍDICA.