Ministerio de la Protección Social
Concepto Jurídico N° 308313
07-10-2011
Bogotá, D.C.
Asunto: Radicado 264184
Beneficios Ley 1469 de 2010
Señora
JENNY ALEXANDRA RÍOS BELTRÁN
E-Mail: [email protected]
Respetada señora Jenny Alexandra:
Damos respuesta a su comunicación radicada bajo el número del asunto, mediante la cual solicita información respecto de los beneficios y condiciones de contratación de personal con discapacidad a la luz de la Ley 1429 de 2010. Igualmente, la forma de proceder para esta contratación en consideración a que la misma no podría ser superior a 12 meses conforme a lo dispuesto en el Decreto 4369.
Antes de dar trámite a su consulta es de aclararle que esta Oficina solo está habilitada para emitir conceptos generales y abstractos en relación con las normas y materias que son competencia de este Ministerio, conforme el Decreto 205 de 2003 y el Artículo 25 del C. C. A. y por ende no podría determinar concretamente lo peticionado en su comunicación.
De otra parte, es importante advertir que los funcionarios del Ministerio de la Protección Social, por expresa disposición del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artículo 41 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, y modificado por el Artículo 20 de la Ley 584 de 2000, no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces de la República, razón por la cual cualquier pronunciamiento que hagamos definiendo el asunto, desbordaría nuestras facultades. Por lo anterior nos permitimos realizar las siguientes consideraciones:
El Artículo 10 de la Ley 1429 de 2010, respecto de los beneficios que consagra para los empleadores que contraten personas en condición de discapacidad dispone:
"Artículo 10. Descuento en el Impuesto sobre la Renta y Complementarios de los aportes parafiscales y otras contribuciones de nómina para los empleadores que contraten personas en situación de desplazamiento, en proceso de reintegración o en condición de discapacidad. Los descuentos y beneficios señalados en el artículo 9° de la presente ley aplicarán, para los nuevos empleos ocupados para poblaciones en situaciones de desplazamiento, en proceso de reintegración o en condición de discapacidad, siempre que estén debidamente certificados por la autoridad competente.
Parágrafo 1°. El beneficio de que trata este artículo sólo aplica para nuevos empleos, sin que puedan interpretarse como nuevos empleos aquellos que surgen luego de la fusión de empresas.
Parágrafo 2°. El beneficio de que trata este artículo en ningún caso podrá exceder de tres (3) años por empleado.
Parágrafo 3°. Los valores solicitados como descuentos tributarios, por concepto de la aplicación del presente artículo, no podrán ser incluidos además como costo o deducción del Impuesto sobre la Renta y Complementarios, sin perjuicio de lo establecido por el inciso 1° del artículo 259 del Estatuto Tributario.
Parágrafo 4°. Para efectos de que los aportes al Sena, ICBF y cajas de compensación familiar sean reconocidos como descuentos tributarios, dichos aportes deberán haber sido efectiva y oportunamente pagados.
Parágrafo 5°. No podrán ser beneficiarios de este artículo las cooperativas de trabajo asociado en relación con sus asociados.
Parágrafo 6°. En ningún caso, el descuento previsto se podrá realizar sobre los aportes de personas en situación de desplazamiento, personas en proceso de reintegración o población en condición de discapacidad, que se vinculen para reemplazar personal contratado con anterioridad.
Parágrafo 7°. Los descuentos, beneficios y condiciones señalados en el artículo 9° de la presente ley aplicarán para los nuevos empleos cabeza de familia de los niveles 1 y 2 del Sisbén.
El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones para acceder a este beneficio, el cual sólo podrá aplicarse una vez se haya expedido dicha reglamentación." (Subrayado fuera de texto)
Como se puede observar del texto de la norma citada, los beneficios que se consagran para los empleadores que contraten personas en condición de discapacidad, consisten en descuentos en el Impuesto sobre la Renta y Complementarios de los aportes parafiscales y otras contribuciones de nómina.
Ahora bien, en lo que respecta a las condiciones de contratación de este personal, la norma citada consagra las siguientes:
Solo aplica para nuevos empleos, sin que puedan interpretarse como nuevos empleos aquellos que surgen luego de la fusión de empresas.
El beneficio que se otorga, en ningún caso podrá exceder de tres (3) años por empleado.
3. El descuento no se podrá realizar sobre los aportes de personas en condición de discapacidad, que se vinculen para reemplazar personal contratado con anterioridad.
A su turno y en lo que respecta a los casos en los cuales las empresas usuarias pueden contratar servicios con las Empresas de Servicios Temporales, el Artículo 6° del Decreto 4369 de 2006 "Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales" dispone:
"Artículo 6°. Casos en los cuales las empresas usuarias pueden contratar servicios con las Empresas de Servicios Temporales. Los usuarios de las Empresas de Servicios Temporales solo podrán contratar con estas en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo.
2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.
3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más.
Parágrafo. Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio especifico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio.
Acorde con la norma citada y frente a lo consultado, se tiene que solo en el evento 3 se contempla la posibilidad de que esta contratación pueda ser máximo hasta por un año. No obstante, esta Oficina no entiende el planteamiento esbozado en la consulta, toda vez que este término opera es entre la empresa usuaria y la temporal, por tanto una vez finalice la contratación por uno de los 3 eventos citados, el trabajador regresaría con su empleador esto es la empresa temporal y por ello no estaríamos en presencia de un despido con autorización de este Ministerio.
No obstante y en lo que respecta a la terminación del contrato de trabajo con una persona en condición de discapacidad, es preciso señalar que la empresa no puede dar por terminado el vínculo laboral de un trabajador por el hecho de estar incapacitado, limitado o discapacitado y sobre el particular se debe dar aplicación al Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Convención Interamericana para la eliminación de todas formas de discriminación contra las personas con discapacidad, aprobada por la Ley 762 de 2002 y la Sentencia C-531 del 10 de mayo de 2000 de la Corte Constitucional, las que consagran el fuero de discapacidad.
Al respecto el Artículo 26 de la Ley 361/97, determina:
"En ningún caso la limitación de una persona podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a 180 días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo de Trabajo y demás normas que modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.". (Subrayado del Despacho).
Finalmente y en lo que respecta al término por parte de este Ministerio para proceder a autorizar el despido de un trabajador en condición de discapacidad, de manera atenta me permito informarle que el permiso o autorización del Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se tramita conforme al Manual del Inspector de Trabajo, con los términos de una investigación administrativa, para el efecto se forma un expediente, con etapa probatoria, resolución y los recursos de la vía gubernativa, conforme al código Contencioso Administrativo, el Decreto 205 de 2003 y la Resolución 951 de 2003.
El funcionario competente en primera instancia para autorizar la terminación de los contratos de trabajo en razón de la limitación física del trabajador, según el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es:
El Inspector de Trabajo del Ministerio de la Protección Social, en primera instancia.
En las capitales de departamento la segunda instancia o trámite del recurso de apelación lo adelanta el Coordinador del Grupo de Inspección y Vigilancia Preventiva, conforme al artículo 12 de la Resolución 951 de 2003.
Los inspectores de Trabajo del Ministerio de la Protección Social, en el trámite de autorización del trabajador limitado o discapacitado del Artículo 26 de la ley 361 de 1997, se deben ceñir a unos lineamientos jurídicos trazados por el Código Contencioso Administrativo, el Código de Procedimiento Laboral y el Código de Procedimiento Civil.
El término de la investigación administrativa para autorizar el despido de una persona limitada o discapacitada es de tres (3) meses conforme al Artículo 40 del Código Contencioso Administrativo,
La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo