Ministerio de la Protección Social
Concepto N° 332882
27-10-2011
Señor
OSCAR ALFREDO LÓPEZ CÁRDENAS
E - mail: [email protected]
ASUNTO: Radicado 301719
Incapacidad
Señor López:
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del
asunto, mediante la cual consulta si la empresa está obligada a pagar
el sueldo al trabajador a partir del día 180 de incapacidad, a pagar
los aportes al Sistema de Seguridad Social y parafiscales, y a reconocer algún
otro concepto laboral, en los siguientes términos:
Las normas que sobre incapacidad existen en la legislación laboral colombiana,
concretamente el Artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo,
señalan que el reconocimiento y pago de las incapacidades del trabajador
derivadas de una enfermedad no profesional, están a cargo de la Empresa
Promotora de Salud EPS a partir del cuarto (4) día de incapacidad y hasta
por 180 días.
Pasados 180 días de incapacidad, la EPS deja de tener la responsabilidad
de reconocer el pago de una incapacidad, y por tanto, deberá iniciarse
el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral
para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez.
Tampoco se ha establecido en la normativa laboral y de seguridad social vigente
sobre la materia, la obligatoriedad para el empleador o para otra Entidad de
asumir el pago de las incapacidades que superen los 180 días, salvo lo
previsto el Artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, en virtud del cual,
en los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto
favorable de rehabilitación, la Entidad Administradora de Pensiones con
la autorización de la Aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional
de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente,
podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas
de Calificación de Invalidez hasta por un término máximo
de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros
ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal, otorgada por la Entidad
Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la
incapacidad que venía disfrutando el trabajador, según el Artículo
23 del Decreto 2463 de 2001.
En este orden de ideas, el subsidio al cual hace alusión el Artículo
23 del Decreto 2463 de 2001 se reconoce por un término máximo
de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros
ciento ochenta (180) días de incapacidad. En este caso, se entiende que
la Ley ha establecido un límite al reconocimiento de este subsidio, situación
que nos lleva a concluir que es válido que vencido el término
anteriormente indicado, la persona incapacitada no reciba subsidio alguno.
En consecuencia, si pasados los 360 días adicionales a los 180 días
aún persiste la enfermedad, deberá iniciarse el trámite
de calificación de pérdida de capacidad laboral.
Teniendo claro lo anterior, nos permitimos señalar que en tratándose
de un trabajador incapacitado durante más de 180 días, el numeral
15 del Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado
por el Artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, establece como justa
causa de terminación del contrato de trabajo en el sector particular,
la siguiente:
"La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga
carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o
lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya
sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa
no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al
patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas
de la enfermedad."
Así mismo, el Artículo 4° del Decreto 1373 de 1966, reglamentario
del Decreto Extraordinario número 2351 de 1965, dispone que "De
acuerdo con el numeral 15 del Artículo 7° del Decreto 2351 de 1965,
la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter
profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo
incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante
ciento ochenta (180) días, es justa causa para dar por terminado unilateralmente
el contrato de trabajo por parte del patrono. El despido por esta causa no podrá
efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso, sin perjuicio de la obligación
prevista en el artículo 16 del mismo decreto, cuando a ello haya lugar,
y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales
derivadas de la enfermedad”.
De conformidad con la normativa precitada, es justa causa para dar por terminado
unilateralmente el contrato de trabajo, por el empleador, la incapacidad superior
a 180 días, originada en enfermedad o accidente de origen común,
debiendo aclararse que para dichos efectos debe tratarse de una incapacidad
que haga imposible la prestación del servicio, es decir, que inhabilite
al operario para el trabajo, tal como lo ha expresado la Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en Sentencia de
noviembre 30/78.
En este caso, para la terminación del contrato, el empleador deberá
dar aviso al trabajador con una anticipación no menor de quince (15)
días calendario y dar cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo
26 de la Ley 361 de 1997, el cual prevé:
"En ningún caso la limitación de una persona, podrá
ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha
limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable
en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona
limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón
de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de
Trabajo. (Subrayado fuera de texto)
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón
de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso
anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento
ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones
e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo
del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen
o aclaren".
Esta disposición fue revisada por la Corte en la sentencia C - 531 de
2000, que declaró la exequibilidad condicionada del inciso segundo del
Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la que en su parte considerativa,
entre otros, señaló:
"(...) En consecuencia, la Corte procederá a integrar al ordenamiento
legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e
igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como los mandatos constitucionales
que establecen una protección especial para los disminuidos físicos,
sensoriales y síquicos (C.P., arts, 47 y 54), de manera que, se procederá
a declarar la exequibilidad del inciso 2o. del artículo 26 de la Ley
361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo
o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación,
sin la autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos
y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización
En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá
asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación,
el pago de la respectiva indemnización sancionatoria. (resaltado y subrayado
fuera de texto).
Cabe destacar que la indemnización contenida en este inciso es adicional
a todas las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar
según la normatividad sustantiva laboral (Ley 50 de 1990), como bien
se indica en el texto del inciso 2o del artículo 26 en estudio. (...)"
De conformidad con lo anterior, resulta claro que la incapacidad de origen común
superior a 180 días constituye legalmente una justa causa para dar por
terminado el contrato de trabajo, sin embargo, conforme a la estabilidad reforzada
de que gozan las personas con discapacidad, de acuerdo con lo previsto en el
Artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y de lo señalado por la Jurisprudencia
Constitucional antes mencionada, se entenderá que para efectos de la
terminación del contrato laboral, el empleador deberá solicitar
previamente a la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección
Social correspondiente, el permiso para que autorice el despido con los soportes
documentales que justifiquen el mismo. En caso de no acreditar el requisito
señalado, el despido no produce efectos jurídicos y será
eficaz sólo en el evento en que se obtenga la respectiva autorización.
En materia prestacional, la manifestamos que los eventos de suspensión
del contrato de trabajo están expresamente consagrados en el Artículo
51 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artículo
4° de la Ley 50 de 1990, dentro de los cuales no se encuentra la incapacidad
para laborar por enfermedad o accidente.
Sobre el tema en estudio se pronunció la Corte Suprema de Justicia en
Sentencia de septiembre 18 de 1980, señalando que:
"Resulta claro para la Sala que la incapacidad por enfermedad del trabajador
no suspende el contrato de trabajo puesto que tal evento no se encuentra -ni
debía encontrarse- entre las causales que establece el artículo
51 del Código Sustantivo del Trabajo taxativamente. Por tal razón,
el término de incapacidad no es descontable para efectos de liquidar
el auxilio de cesantía".
En este orden de ideas, es preciso señalar que al no suspenderse el contrato
de trabajo debido a la incapacidad del trabajador, dicho periodo no es descontable
para ningún efecto.
De manera que, al no suspender el contrato de trabajo la incapacidad por enfermedad
o accidente de origen común o profesional, el término de incapacidad
no es descontable para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones
sociales derivadas del contrato de trabajo y en consecuencia, encontrándose
el contrato laboral vigente y hasta el momento de su terminación el empleador
está en la obligación de liquidar y pagar al trabajador todas
las prestaciones sociales y vacaciones, las cuales se liquidarán sobre
el último salario percibido por el trabajador antes del inicio de su
incapacidad.
Lo anteriormente indicado es igualmente aplicable en el caso de la incapacidad
que supera los 180 días, pues si bien es cierto no existe obligación
de la EPS ni del empleador para pagar las incapacidades que superan los 180
días - salvo lo previsto el Artículo 23 del Decreto 2463 de 2001
cuando exista concepto favorable de rehabilitación - no es menos cierto
que el contrato de trabajo continúa vigente hasta tanto el trabajador
no haya sido pensionado por invalidez o exista autorización del Inspector
del Trabajo para despedir al trabajador alegando la justa causa de despido por
superar los 180 días de incapacidad.
prestaciones sociales y vacaciones, a saber:
Cesantías: Salario* mensual de base x tiempo de servicio
360
Intereses a las cesantías: V/r cesantía x tiempo de servicio en
el año X 0.12
360
Prima de servicios: salario* mensual x tiempo de servicio en el respectivo semestre
360
Vacaciones: Salario Base x tiempo de servicios
720
* Salario entendido en los términos del Artículo 127 del Código
Sustantivo del Trabajo, con todos los factores salariales y el subsidio de transporte
cuando hay lugar a éste.
Ahora bien, respecto de la cotización al Sistema de Seguridad Social
Integral, tratándose de los trabajadores vinculados mediante contrato
laboral o como servidores públicos, la afiliación y pago de aportes
al Sistema es una obligación inherente a la existencia del vínculo
laboral, conforme lo establecen, en materia de pensiones, los Artículos
2° y 3° de la Ley 797 de 2003; para salud, el numeral 1 del literal
A) del Artículo 157 de la Ley 100 de 1993, y en Riesgos Profesionales,
el literal d) del Artículo 4) y numeral 1 del literal a) del Artículo
13 del Decreto Ley 1295 de 1994.
El Artículo 40 de Decreto 1406 de 1999, en relación con el pago
de aportes al Sistema de Seguridad Social durante los periodos de incapacidad,
establece:
"ARTÍCULO 40. INGRESO BASE DE COTIZACIÓN DURANTE LAS INCAPACIDADES
O LA LICENCIA DE MATERNIDAD.
Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia
de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud
y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período
por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común
o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización
el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso".
(subrayado fuera de texto)
Las cotizaciones durante vacaciones y permisos remunerados se causarán
en su totalidad y el pago de los aportes se efectuará sobre el último
salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la
cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones
o permisos.
La Entidad Promotora descontará del valor de la incapacidad, el monto
correspondiente a la cotización del trabajador asalariado o independiente
según sea el caso. (subrayado fuera de texto).
En ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal
mensual vigente, salvo las excepciones legales".
En consecuencia, de acuerdo con el citado Artículo, es claro que durante
el período de incapacidad de origen común, aún cuando ésta
sea superior a 180 días, y en el entendido que la incapacidad no suspende
el contrato de trabajo, el empleador y el trabajador estarán obligados
a realizar los pagos de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral
sobre el valor de la incapacidad, en las mismas proporciones establecidas para
el empleador (8.5% para salud, el 75% para pensión) y el trabajador (4%
para salud y 25% para pensión), siendo la EPS la encargada de descontar
del valor de la incapacidad, el monto correspondiente a la cotización
del trabajador al sistema de salud.
No obstante, durante los períodos de incapacidad, no se genera el pago
de aportes al Sistema General de Riesgos Profesionales, conforme a lo previsto
en el Artículo 19 del Decreto 1772 de 1994, para efectos de lo cual,
el empleador deberá reportar la novedad a la ARP, en el respectivo formulario
de novedades establecido para el efecto por la Superintendencia Financiera.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo
25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas
dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden,
ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose
simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
Este documento fue tomado directamente de la página oficial de la entidad
que lo emitió.