Concepto 104548 del 21 de abril de 2008
Señor
JORGE MONTES
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Respetado Señor:
Damos respuesta al escrito de la referencia en donde se consulta si
una persona que labora 39 horas semanales con una asignación
básica de $761.000, debe recibir la mitad del valor del auxilio
de transporte, en los siguientes términos:
Respecto al auxilio de transporte, el Decreto Número 4966 del
27 diciembre 2007, que rige a partir del 1 de enero de 2008, fijó
el auxilio de transporte en la suma de ($55.000) y tienen derecho
a el los servidores públicos y los trabajadores particulares
que devenguen hasta dos veces el salario mínimo legal mensual
vigente, el cual se pagará por los empleadores en todos los
lugares donde se preste el servicio público de transporte.
La Ley 15 de 1959 dispone en su artículo 2º lo siguiente:
"Establecese a cargo de los patronos en los municipios donde
las condiciones del transporte así lo requieran, a juicio del
gobierno, el pago del transporte desde el sector de su residencia
hasta el sitio de su trabajo para todos y cada uno de los trabajadores
cuya remuneración no exceda."
Parágrafo. El valor que se paga por auxilio de transporte (...)
se pagará exclusivamente por los días trabajados"
El artículo 4º ídem, señala:
"Los patronos obligados por las normas de la presente ley podrán
cumplirla estableciendo directamente, si así lo prefieren,
el servicio de transporte gratuito para sus trabajadores"
El Decreto 1258 de 1959, reglamentario de la Ley 15 de 1959 define
en su artículo 1 literal a) el auxilio de transporte como:
"la cuota que entregarán a los trabajadores sus respectivos
patronos en los municipios que determine el gobierno..."
A su vez el artículo 2º del citado decreto consagra:
"El auxilio de transporte se pagará únicamente
en los días en que el trabajador preste sus servicios al respectivo
patrono..."
Posteriormente, la Ley la de 1963 dispuso en si artículo 7º
lo siguiente:
"Considerase incorporado al salario, para todos los efectos de
liquidación de prestaciones sociales el auxilio de transporte
decretado por la Ley 15 de 1959 y decretos reglamentarios"
Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral, preciso mediante sentencia del 1 de julio de 1988 los casos
en que no se paga el auxilio de transporte, señalando lo siguiente:
"Se desprende de lo anterior como lógica consecuencia
y sin que sea indispensable acudir a los varios decretos reglamentarios
cuya vigencia se discute, que no hay lugar al auxilio si el empleado
no lo necesita realmente, como por ejemplo cuando reside en el mismo
sitio de trabajo o cuando el traslado a éste no le implica
ningún costo ni mayor esfuerzo o cuando es de aquellos servidores
que no están obligados a trasladarse a una determinada sede
patronal para cumplir cabalmente sus funciones".
"...Si el auxilio de transporte sólo se causa por los
días trabajados (L. 15/59, art. 2, par.) y puede ser sustituido
por el servicio gratuito del transporte que directamente establezca
el patrono... es incontrovertible que su naturaleza jurídica
no es, precisamente, la retribución de servicios sino, evidentemente,
un medio de transporte en dinero o en servicio que se le da al trabajador
para que desempeñe cabalmente sus funciones..." (Sentencia
del 30 de junio de 1989, Casación Laboral, Corte Suprema de
Justicia)
Del análisis de las anteriores disposiciones legales y de la
jurisprudencia citada se concluye que el empleador debe pagar auxilio
de transporte a los trabajadores particulares, empleados públicos
y trabajadores oficiales que devengan hasta dos veces el salario mínimo
legal mensual vigente, siempre que estos laboren en lugares donde
se preste el servicio público de transporte (urbano o rural)
y deban utilizarlo para desplazarse de su residencia al sitio de trabajo,
sin tener en cuenta la distancia ni el número de veces al día
que deba pagar pasajes.
Por último, el decreto en mención no señala la
jornada laboral que debe cumplir el trabajador para tener derecho
a este auxilio, como si sucede con el salario mínimo legal
vigente, el cual puede pagarse proporcionalmente a las horas trabajadas,
por lo que en nuestro concepto, al trabajador de jornada incompleta
se le deberá pagar el mismo subsidio de transporte que se les
cancela a quienes laboran la jornada completa.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo
25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo