Concepto 104559 del 21 de abril de 2008
Señora
NORMA C. OSPINA
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Respetada señora:
Damos respuesta al escrito de la referencia en el que solicita toda
la información sobre la protección en la legislación
colombiana para las futuras madres, en los siguientes términos:
DERECHOS DE LA MUJER EN ESTADO DE EMBARAZO
El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado
por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, establece sobre el
descanso remunerado después del parto, lo siguiente:
"1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una
licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada
con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de
trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio
devengado por la trabajadora en el último año de servicios,
o en todo el tiempo si fuere menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo,
la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico,
en el cual debe constar:
a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable del parto, y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar
la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse
dos semanas antes del parto.
4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente
capítulo para la madre biológica se hacen extensivas,
en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la
madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando
la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta.
La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera
permanente.
Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector publico."
En ese orden de ideas, se habla de fuero de maternidad, al periodo
comprendido entre el embarazo y tres (3) meses siguientes al parto,
lapso durante el cual ninguna mujer trabajadora podrá ser despedida,
a menos que el despido sea autorizado por un Inspector de Trabajo.
El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado
L.50/90, art.35 establece sobre la prohibición de despedir,
lo siguiente:
"1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo
o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo
o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo
o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización
de las autoridades de que trata el artículo siguiente..."
Igualmente, el artículo 240 del Código Sustantivo del
Trabajo, expresa:
"Permiso para despedir. 1. Para poder despedir a una trabajadora
durante el período de embarazo o los tres meses posteriores
al parto, el patrono necesita la autorización del inspector
de trabajo, o del alcalde municipal en los lugares donde no existiere
aquel funcionario.
2. El permiso de que trata este artículo sólo puede
concederse con fundamento en alguna de las causas que tiene el patrono
para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumera en
los artículos 62 y 63. Antes de resolver el funcionario debe
oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes
solicitadas por las partes.
3. Cuando sea un alcalde municipal quien conozca de la solicitud de
permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser
revisada por el inspector del trabajo residente en el lugar más
cercano."
Entonces, de conformidad con las normas enunciadas, es necesario que
el empleador solicite al Inspector de Trabajo el permiso para poder
despedir a la empleada que se encuentra en estado de embarazo o dentro
de los tres meses posteriores al parto, sustentado el requerimiento
en las faltas cometidas por la misma y reguladas en el artículo
62 del Código Sustantivo del Trabajo. Al respecto la Corte
Constitucional en Sentencia C-470 de 1997, cita la sentencia C-710
DE 1996, al precisar "la intervención del inspector en
ningún momento desplaza al juez, quien asumirá, si a
ello hay lugar, el conocimiento del litigio que se trabe para determinar
si realmente hubo la justa causa invocada por el patrono".
Igualmente, la Corte Constitucional en Sentencia T- 236 del 18 de
agosto de 1998, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO MARTÍNEZ
CABALLERO, manifestó: "En tales circunstancias, si el
patrono no cumple esos requisitos, entonces el supuesto despido no
produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que
la relación laboral trabajo se mantiene. La trabajadora sigue
entonces bajo las órdenes del patrono, aun cuando éste
no utilice sus servicios, por lo cual la empleada tiene derecho a
percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo
recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes. Una
vez terminado el lapso de protección especial debido a la maternidad,
la trabajadora queda amparada por las normas laborales ordinarias,
como cualquier otro empleado..."
Significa lo anterior que si el empleador no cuenta con el permiso
del Inspector de Trabajo, para poder despedir a la trabajadora en
estado de embarazo, podría considerarse que el despido no produce
ningún efecto y la relación laboral continuaría
vigente, por lo tanto, la trabajadora tendría derecho a percibir
los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir
para su cobro a las vías judiciales pertinentes.
Sobre la terminación del contrato de trabajo a término
fijo, el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo
– Subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 3. Establece
textualmente: "Contrato a término fijo. El contrato de
trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su
duración no puede ser superior a tres (3) años, pero
es renovable indefinidamente.
1. Si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado,
ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación
de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior
a treinta (30) días, éste se entenderá renovado
por un período igual al inicialmente pactado, y así
sucesivamente.
2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año,
únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato
hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores , al cabo
de los cuales el término de renovación no podrá
ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.
PAR.- En los contratos a término fijo inferior a un año,
los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima
de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que
éste sea."
Entonces, el artículo en mención permite la terminación
del contrato de trabajo por el vencimiento de su término, pero
en el caso en estudio no es causal justificada para despedirla si
se encuentra en estado de embarazo, pues si la mujer embarazada ha
cumplido con sus obligaciones laborales y se encuentran vigentes las
causas que originaron la contratación, se le debe garantizar
la renovación del contrato.
En conclusión, la mujer en estado de embarazo tiene derecho
a la estabilidad laboral que le reconoce el derecho constitucional
a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la C.P., que
implica, en el caso de las mujeres embarazadas, la garantía
para ellas de que no serán discriminadas por razón de
su estado en el trabajo; prerrogativa que se conoce como "estabilidad
laboral reforzada", que tiene su fundamento en los artículos
43 y 53 de la C.P., sobre la que esta misma Corporación ha
dicho lo siguiente:
"7. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que la mujer
embarazada tiene un derecho constitucional a una "estabilidad
laboral reforzada". Este derecho parte del reconocimiento de
que la gestación de un hijo puede dar lugar a graves medidas
de discriminación laboral en contra de la futura madre, por
las complicaciones y costos que, en términos administrativos
y financieros, ello puede generar. No obstante, a la luz de la Constitución,
puede afirmarse que resulta equitativo que sea la sociedad - y no
la futura madre - quien deba absorber las dificultades que implican
la gestación y el parto y, en consecuencia, el Estado está
en la obligación de fortalecer o reforzar los mecanismos que
aseguran, entre otras cosas, la estabilidad en el empleo de la mujer
embarazada. En este sentido, la Corporación ha indicado, por
ejemplo, que el despido de la mujer por razón de su estado
de gestación es ineficaz y, por lo tanto, procede el reintegro
además del pago de los emolumentos dejados de recibir y las
indemnizaciones a las que haya lugar.
8. El derecho a no ser discriminada por razón del embarazo
- del cual surge el derecho a una estabilidad laboral reforzada -,
se encuentra consagrado, entre otros, en los artículos 43 y
53 de la Constitución. En este sentido se ha afirmado que el
mismo no constituye un derecho constitucional fundamental, pues las
mencionadas normas establecen derechos sociales o económicos
de naturaleza programática. No obstante, tal afirmación
ignora que el derecho a no ser discriminada a causa del embarazo se
deriva del derecho fundamental a la no discriminación por razón
de género, consagrado en el artículo 13 de la Constitución
Política. Por consiguiente, debe sostenerse que la estabilidad
reforzada a la que se ha hecho referencia no es sino una derivación
del derecho fundamental a la igualdad de la mujer embarazada.
Ahora bien, es necesario advertir que la anterior no ha sido siempre
la posición de la jurisprudencia constitucional. En efecto,
en los inicios de la Corte, algunas decisiones de tutela negaron el
contenido iusfundamental del derecho a la estabilidad en el empleo
de la mujer embarazada. Sin embargo, en posteriores decisiones de
tutela, pero especialmente a partir de la sentencia C-470/97 la Sala
Plena unificó la jurisprudencia en el sentido de afirmar que
dicho derecho se sustenta, entre otros fundamentos, en el derecho
a la igualdad, lo que reitera su carácter de derecho fundamental.
En efecto, en la citada decisión, la Corte indicó: "En
cambio, la protección a la mujer embarazada tiene otro fundamento
constitucional, a saber la búsqueda de una igualdad real y
efectiva entre los sexos y la protección de la maternidad,
la vida, la familia y el cuidado de los niños (CP arts 5°,
13, 42, 43 y 44)".
En suma, una interpretación del artículo 13 de la Carta,
a la luz de los artículos 43 y 53 del mismo texto, permite
afirmar que la mujer embarazada tiene el derecho constitucional fundamental
a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado
de gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho fundamental
a no ser despedida por causa del embarazo, es decir, a una estabilidad
laboral reforzada o a lo que se ha denominado el "fuero de maternidad".
Agregó la Sala que más allá de los principios
de igualdad y de protección a la vida, el respeto a la dignidad
de la mujer exige su tutela reforzada, puesto que el estado de gravidez
no puede pasar desatendido sin ignorar a la persona humana, lo que
se presentaría si el orden jurídico omite tomar en la
cuenta dicho estado con el objeto de conceder a la mujer un trato
jurídico positivo o si permanece indiferente ante su desconocimiento.
En ambos casos, se produce minusvalía de género, que
atenta contra la dignidad humana en su más alta expresión.
9. En desarrollo de la especial protección a la mujer embarazada,
del derecho a una estabilidad laboral reforzada y del llamado "fuero
de maternidad", el legislador ha establecido una presunción
de discriminación, en todos aquellos casos en los cuales el
despido se produce durante el embarazo o dentro de los tres (3) meses
después del parto y sin los requisitos legales o reglamentarios
pertinentes. Según lo dispuesto en los artículos 239
y subsiguientes del C. S. T., 2 de la Ley 197 de 1938, 26 del Decreto
2400 de 1968, 21 del Decreto 3135 de 1968, la regla mencionada se
aplica tanto a la mujer que tiene un contrato de trabajo, como a la
servidora pública, sin importar si se encuentra sometida al
régimen de carrera administrativa o de libre nombramiento y
remoción." (Corte Constitucional, Sentencia T —373
de 1998, M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.)
Por último, si la mujer en estado de embarazo tiene un contrato
de prestación de servicios, tiene derecho al pago de la licencia
de maternidad e incapacidades, en su condición de trabajadora
independiente, siempre que haya realizado las cotizaciones durante
el período de gestación en forma ininterrumpida. En
efecto, el artículo 21 del decreto 1804 de 1999, establece
que para efectos del reembolso o pago de la licencia de maternidad,
los trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago,
tendrán derecho a solicitarlo, siempre que al momento de la
solicitud y durante la licencia, se encuentren cumpliendo con las
siguientes reglas:
? No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos
que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones
vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales
en caso de mora.
? Haber suministrado información veraz dentro de los documentos
de afiliación y de autoliquidación de aportes al Sistema.
? No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre períodos
mínimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los
dos años anteriores a la exigencia del derecho, evento en el
cual, a más de la pérdida de los derechos económicos,
empleado y empleador deberán responder en forma solidaria por
los aportes y demás pagos a la entidad promotora de salud de
la que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente.
0 Para este efecto, los pagos que deberán realizar serán
equivalentes a las sumas que falten para completar el respectivo año
de cotización ante la entidad de la que se han desvinculado,
entidad que deberá realizar la compensación una vez
reciba las sumas correspondientes.
Como consecuencia de lo anterior, la trabajadora independiente solo
tendrá derecho a solicitar el reembolso o pago de la licencia
de maternidad, si al momento de la solicitud y durante la licencia,
se encuentra cumpliendo con todas las reglas contenidas en el citado
artículo 21, cuya valoración no corresponde a este Ministerio,
sino a las Entidades Promotoras de Salud, quienes actúan por
delegación del Fondo de Solidaridad de Garantía.
Entonces, tanto la trabajadora con contrato de trabajo como la trabajadora
independiente tiene derecho a licencia de maternidad, si ha cotizado
al sistema general de seguridad social en salud durante todo el periodo
de la gestación, como se precisó anteriormente, pero
en el contrato de prestación de servicios no tendría
derecho al período de lactancia.
Es pertinente informarle que el artículo 486 del Código
Sustantivo del Trabajo dispone que los funcionarios de este Ministerio
no pueden declarar derechos individuales, ni definir controversias
cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque sí
para actuar en esos casos como conciliadores, para lo cual podrá
acudir ante los Inspectores de Trabajo. En todo caso ante la existencia
de un conflicto jurídico, serán los jueces laborales
los competentes para dirimirlos.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo
25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo