MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL
Concepto N° 248262
26 de agosto de 2008
Señora
JULIA GUERRERO S.
Bogotá D.C.
Respetada señora Julia:
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número
de la referencia, en la cual consulta sobre el reconocimiento de
las incapacidades por enfermedad general otorgadas por 3 días
y superior éstos, y además si se tiene en cuenta el
trabajo suplementario, en los siguientes términos:
En primer lugar, debe señalarse que durante los periodos
de incapacidad temporal el trabajador no recibe salario, sino un
auxilio por incapacidad que tratándose de riesgo común,
se reconocerá por el Sistema a través de la EPS a
la cual el trabajador se encuentre afiliado.
En efecto, el auxilio por incapacidad, se define cómo el
reconocimiento de la prestación de tipo económico
y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes
no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados
física o mentalmente para desempeñar en forma temporal
su profesión u oficio habitual. En ningún caso se
le pagará a un afiliado al sistema simultáneamente
incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional
y pensión de invalidez.
Por su parte, el artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, establece
en el Parágrafo 1º, lo siguiente:
"PARAGRAFO 1o. Serán de cargo de los respectivos empleadores
las prestaciones económicas correspondientes a los tres (32
primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad
general, tanto en 01 sector público como en el privado. En
ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por
las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas
para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las
cuales se encuentren afiliados los incapacitados".
De acuerdo con lo establecido en la norma precitada, estarán
a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas
correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad
laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público
como en el privado, y su monto no será diferente a las 2/3
partes del salario, esto es, el 66%, toda vez que ni el artículo
227 del Código Sustantivo del Trabajo así como ninguna
otra disposición, han establecido que los tres (3) primeros
días de incapacidad serán pagaderos sobre el 100%
del salario del trabajador.
En concordancia con lo anterior, se señala que a partir del
cuarto (4) día de incapacidad y hasta por 180 días,
el reconocimiento y pago de las incapacidades corresponderá
a la EPS, así: Las (2/3) partes del salario, esto es, el
66%, durante los noventa (90) días y la mitad del salario,
es decir, el 50%, por el tiempo restante, según lo dispone
el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo.
Mediante Sentencia C - 543 de 2007 de la Corte, Constitucional se
declaró "EXEQUIBLE el artículo 227 del Código
Sustantivo del Trabajo, por los cargos formulados, y en los apartes
demandados, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad
no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo
legal vigente".)
Por lo tanto, el auxilio monetario por enfermedad común para
los trabajadores del sector privado corresponderá a las (2/3)
partes del salario durante los primeros noventa (90) días
y la mitad del salario por los siguientes noventa días tal
como lo prevé el artículo 227 del CST, sin embargo,
a partir de la mencionada sentencia, el valor del subsidio por incapacidad
temporal, no podrá ser en ningún caso inferior al
salario mínimo mensual legal vigente.
Lo anterior significa que si el trabajador del sector privado devenga
el salario mínimo mensual legal vigente, el monto de la prestación
económica por incapacidad por enfermedad común deberá
ser igual al 100% de dicho salario en cumplimiento de la Sentencia
antes referida.
Ahora bien, el Código Sustantivo del Trabajo en el artículo
127 modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, consagró
respecto a los elementos integrantes del salario que:
"ARTÍCULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES.
Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria,
fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero
o en especie como contraprestación directa del servicio,
sea cualquiera la forma o denominación que; se adopte, como
primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo
suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días
de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones."
(Resaltado fuera de texto).
De acuerdo con la norma transcrita, es claro entonces que las sumas
de dinero que recibe el trabajador por conceptos del trabajo suplementario
constituyen factor salarial, esto es, hace parte integrante del
salario.
En este orden de ideas, concluye esta Oficina que el auxilio monetario
por la incapacidad no profesional a la cual tiene derecho el trabajador
durante los primeros 90 días, corresponderá a las
2/3 partes del salario siempre que se haya cotizado sobre todos
los elementos que constituyen factor salarial-, entendiendo por
salario no sólo las sumas de dinero que recibe el trabajador
como retribución por el servicio prestado sino además,
las sumas de dinero que recibe por concepto del trabajo suplementario;
toda vez que en los términos del artículo 127 del
Código Sustantivo del Trabajo, éste constituye factor
salarial.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo
25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual
las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad
de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio
cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente
en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo