MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL
Concepto N° 252029
27 de agosto de 2008
Señor
ADOLFO SALAZAR
[email protected]
Respetado señor:
Hemos recibido su correo electrónico radicado internamente
bajo el número de la referencia, mediante el cual consulta
en relación con la obligación de cotizar al Sistema
de Seguridad Social de los contratistas que realizan aporte al Sistema
como trabajador dependientes. Al respecto nos permitimos indicarle:
El artículo 3° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del
artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán
afiliados al Sistema General de Pensiones:
"1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas
mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.
Así mismo, las personas naturales que presten directamente
servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado,
bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios,
o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores
independientes y los grupos de población que por sus características
o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios
de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensiona!,
de acuerdo con las disponibilidades presupuestales." (subrayado
y resaltado fuera de texto)
Respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de
Seguridad Social Salud de los contratistas personas naturales, el
inciso 1° del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala
que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución
de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural
o jurídica de derecho público o privado, tales como
contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación
de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante
deberá verificar la afiliación y pago de aportes al
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De esta manera, es claro que en los contratos (sin importar su duración)
en donde esté involucrada la ejecución de un servicio
por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica
de derecho público o privado, tales como contratos de obra,
de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios,
consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad
de contratos de prestación de servicios o cualquier otra
modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá
estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones
y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante
deberá verificar la afiliación y pago de aportes,
sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se
adopte.
Siendo claro el deber legal de cotizar al Sistema General de Seguridad
Social en Salud de las personas vinculadas mediante contrato con
entidades privadas o públicas debe tenerse en cuenta lo dispuesto
en el parágrafo 1° del artículo 18 de la Ley 100
de 1993 modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003,
el cual dispone que en aquellos casos en los cuales el afiliado
perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como
trabajador independiente o por prestación de servicios como
contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones
correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al
salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán
para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para
estos efectos, será necesario que las cotizaciones a los
sistemas de salud se hagan sobre la misma base.
En materia de salud, el parágrafo del artículo 65
del Decreto 806 de 1998, señala que cuando el afiliado perciba
salario o pensión de dos o más empleadores u ostente
simultáneamente la calidad de asalariado e independiente,
las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma
proporcional al salario, ingreso o pensión devengado de cada
uno de ellos.
Así mismo, el artículo 29 del Decreto 1406 de 1999,
determina que los trabajadores que tengan un vínculo laboral
o legal y reglamentario y que, además de su salario, perciban
ingresos como trabajadores independientes, deberán autoliquidar
y pagar el valor de sus respectivos aportes al Sistema General de
Seguridad Social en Salud — SGSSS en lo relacionado con dichos
ingresos.
En este orden de ideas y frente a lo consultado, se tiene que las
personas vinculadas mediante contrato de trabajo y los trabajadores
independientes o contratistas, de conformidad con lo establecido
en el numeral 1 del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 modificado
por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003 para el sistema de
pensiones, el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en concordancia
con lo establecido en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993
para el sistema de salud, son considerados como afiliados obligatorios
a dichos sistemas, por tal razón, no es aceptable ni válido
legalmente que los contratistas se abstengan de pagar los aportes
a los sistemas en comento, argumentando que ya cotizan como independiente
o como dependiente
Por lo tanto de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo
1° del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por
el artículo 5° de la Ley 797 de 2003 en pensiones y el
parágrafo del artículo 65 del Decreto 806 de 1998
y el artículo 29 del Decreto 1406 de 1999 en salud, en su
calidad de contratista debe cotizar a los sistemas de salud y pensiones
sobre los ingresos provenientes del contrato celebrado en los términos
de las disposiciones que a continuación se indican independientemente
de que se encuentren cotizando en virtud de una relación
laboral o por otros ingresos.
En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización
que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones,
debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito
Público y de la Protección Social, mediante Circular
000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades
establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten
instrucciones con relación al ingreso base de cotización
de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social
en Salud.
"En primer término señaló, que el artículo
4° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo,
17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del
contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse
cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema
General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en
los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El inciso segundo del artículo 3° del Decreto 510 de
2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las
cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se
deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones;
en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a
los artículos 5° y 6° de la Ley 797 de 2003 que modificaron
en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y
el artículo 204 ibídem en ningún caso puede
ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente,
ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales
legales vigentes.
Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas
de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general,
uniforme y si tal como lo señaló el artículo
4° de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse
con base en el salario o ingresos por prestación de servicios
devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones
como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o
al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios
o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder
a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización
deben ser iguales.
En segundo término, señaló que al efectuar
el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la
vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703
de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada,
el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del
valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la
cual, en aplicación del principio de analogía, que
halla su justificación en el principio de igualdad, y según
el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento
igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de
vigencia determinada.
Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable
efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud
en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios
de Hacienda y Crédito Público y de la Protección
Social, se considera que la remisión que el mismo inciso
segundo del artículo 3° Decreto 510 de 2003 hace a la
base de cotización del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, serviría de fundamento a los contratistas para
efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la
base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002.
Así las cosas y conforme a lo previsto en la Circular 00001
del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda
y Crédito Público y de la Protección Social,
significa que la base de cotización para los sistemas de
salud y pensiones corresponderá al 40% del valor bruto del
contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual
se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones
debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16 % respectivamente
para el presente año.
El cálculo de la base de cotización de los contratistas,
el cual corresponde al 40% del valor del contrato se ha establecido
independientemente de los gastos o impuestos que al interior del
contrato deba asumir el contratista, ya que el propio artículo
23 del Decreto 1703 de 2002 ha contemplado que el restante 60% corresponde
a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada.
En este caso debe recordarse que la base de cotización a
la seguridad social no puede ser inferior a un (1) smlmv ni superior
a veinticinco (25) smlmv, y si por alguna circunstancia la base
de cotización del contratista arroja una cifra inferior al
salario mínimo, deberá cotizarse sobre la base de
un (1) smlmv.
La anterior consulta, se atiende en los precisos términos
del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo,
en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán
la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán
de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose
simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo