MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL
Concepto N° 252036
27 de agosto de 2008
Señor
DIEGO MORA
E – mail: [email protected]
Respetado señor Mora:
Damos respuesta a la solicitud de concepto radicado con el número
de la referencia, en la cual consulta sobre la Oficina Nacional
de Medicina e Higiene Industrial del Ministerio del Trabajo, a propósito
de la negación por parte del empleador en conceder la licencia
de maternidad con 8 días de anticipación, en los siguientes
términos:
En el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo,
subrogado el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, el cual consagra
el descanso remunerado en la época de parto, se encuentra
prevista la posibilidad de iniciar la licencia de maternidad antes
del parto, cuando en literal c) del numeral 3 se señala:
"ARTÍCULO 236. DESCANSO REMUNERADO EN LA EPOCA DEL PARTO.
1) Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia
de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con
el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
2) Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso
de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio
devengado por la trabajadora en el último año de servicios,
o en todo el tiempo si fuere menor.
3). Para los efectos de la licencia de que trata este artículo,
la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico,
en el cual debe constar:
a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable del parto y,
c) La indicación del día probable desde el cual debe
empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de
iniciarse dos semanas antes del parto". (resaltado fuera de
texto).
De la disposición precitada, se colige claramente que en
la legislación vigente, se encuentra consagrada la posibilidad
del inicio de la licencia de maternidad con anterioridad a la fecha
del parto (dos semanas), de acuerdo con la certificación
del médico tratante, la cual en todo caso, se remunera conforme
a lo establecido en el citado artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo, esto es, corresponderá al ciento
por ciento (100%) del salario que devengue al momento de entrar
a disfrutar del descanso o de la licencia.
Deberá indicarse en todo caso que para que el empleador reconozca
la licencia de maternidad con la antelación prevista en el
literal c) del numeral 3 del artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo, será el médico tratante quien
deba certificarlo si así lo requiere la trabajadora en estado
de embarazo.
En consecuencia, se concluye frente a lo consultado que si el empleador
no concede la licencia de maternidad anticipada, aun habiendo la
trabajadora presentado al empleador el certificado médico
donde consta la fecha de iniciación de dicha licencia, puede
acudir ante el Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la
Dirección Territorial de Cundinamarca del Ministerio de la
Protección Social, ubicada en la Carrera 7 No. 32 -63 Piso
2 de esta ciudad, o ante la Dirección Territorial de su domicilio,
la cual reemplazó a la Oficina Nacional de Medicina e Higiene
Industrial del Ministerio del Trabajo.
Lo anterior, con el fin de presentar la denuncia ante el Inspector
del Trabajo sobre la situación planteada y lograr el cumplimiento
del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo
25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual
las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad
de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio
cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente
en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo