MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL
Concepto N° 252039
27 de agosto de 2008
Señor
LINA MARCELA CARVAJAL LÓPEZ
E – mail: [email protected]
Respetada señora Lina Marcela:
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número
de la referencia, en la cual consulta el derecho a la licencia de
paternidad, en los siguientes términos:
El parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo
del Trabajo, modificado por el artículo 1° de la Ley
755 de 2002, dispone en relación con la licencia de paternidad
lo siguiente:
"PARÁGRAFO. Modificado. Ley 755 de 2002. Art. 1°.
La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época
del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho
de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá
derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad,
en el caso que sólo el padre esté cotizando al sistema
general de seguridad social en salud. En el evento en que ambos
padres estén cotizando al sistema general de seguridad social
en salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles
de licencia remunerada de paternidad.
Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad
doméstica y en caso de haberse solicitado esta última
por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados
de la licencia remunerada de paternidad.
La licencia remunerada de paternidad opera para los hijos nacidos
de la cónyuge o de la compañera permanente.
El único soporte válido para el otorgamiento de licencia
remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el
cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro
de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.
La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS,
para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando
efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento
de la licencia remunerada de paternidad. (resaltado fuera de texto).
Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de
los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido
en el presente parágrafo".
De otra parte y en relación con el objeto de la licencia
de paternidad; la Corte Constitucional, en sentencia C - 273 del
1º de abril de 2004, con la Magistrada Ponente Clara Inés
Vargas Hernández, se ha manifestado en los siguientes términos:
"De ahí que la orientación dispuesta en la Ley
755 de 2002, no es otra que el derecho a la licencia remunerada
de paternidad opera en favor del padre que ha decidido responsablemente
acompañar a su hijo en los primeros momentos de vida, pues
si lo que se busca es proteger el interés superior del niño,
la licencia conlleva una responsabilidad para el padre de acompañar
y cuidar al hijo, brindándole la ayuda y el apoyo necesarios
en los días posteriores a su nacimiento.
Entonces es claro que la licencia de paternidad no fue concebida
como un premio o una gracia que se concede al trabajador por el
simple hecho de la paternidad o para que se dedique a celebrar la
llegada del hijo, sino como una garantía del pleno ejercicio
de los derechos fundamentales del niño y especialmente el
de recibir cuidado y amor. Por ello, la licencia de paternidad consiste
en un periodo de tiempo remunerado que se le otorga al padre trabajador
para que acompañe y cuide al hijo, garantizándole
de esta manera el ejercicio pleno de su derecho fundamental al cuidado
y amor.
Así pues, para el legislador el objetivo de este derecho
consiste en que, compartiendo el padre con el hijo ése tiempo
tan preciado, se atienda su interés superior, permitiéndole
iniciar su formación de una manera sólida para fortalecer
los vínculos paterno-filiales, pues de esta manera se garantiza
su desarrollo armónico e integral y se asume de manera significativa
la responsabilidad de la paternidad. "....
De esta manera, la licencia de paternidad es el reconocimiento de
tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad Social
en Salud al progenitor, siempre que sea cotizante.
Teniendo en cuenta lo anterior, para que los trabajadores afiliados
al sistema, puedan acceder a las prestaciones económicas
generadas por la licencia de paternidad, el progenitor cotizante
deberá haber cotizado de manera ininterrumpida durante las
cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada
de paternidad.
Además, debe tenerse en cuenta que el reconocimiento de la
licencia de paternidad estará sujeta a lo establecido también
para la licencia de maternidad, circunstancia que nos lleva a concluir
que si el padre cotizó durante las cien (100) semanas previas
al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad a que
hace referencia el parágrafo del artículo 236 del
Código Sustantivo del Trabajo, pero no cotizó de manera
completa durante cuatro meses de los seis anteriores a la causación
del derecho, tal como lo señala el numeral 1º del artículo
21 del Decreto 1804 de 1999, no tendría derecho al reconocimiento
de la prestación económica derivada de la licencia
por paternidad.
En este orden de ideas, concluye esta Oficina frente a lo consultado
que la licencia de paternidad no sólo constituye un derecho
y una garantía a favor del padre, sino un tiempo remunerado
que se le concede al trabajador para acompañar y cuidar de
su hijo; siempre y cuando el padre cumpla con los requisitos expuestos
respecto de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud,
esto es, haber cotizado cien (100) semanas previas al reconocimiento
de la licencia remunerada de paternidad y haber cotizado ininterrumpidamente
durante cuatro meses de los seis anteriores a la causación
del derecho.
Finalmente, es necesario aclararle que de conformidad con el artículo
486 del Código Sustantivo del Trabajo, esta Oficina no es
competente para declarar derechos ni dirimir controversias.
Por esta razón y en caso de presentarse algún conflicto
relacionada con el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad,
esta Oficina le sugiere acudir a la Dirección Territorial
de Cundinamarca, ubicada en la Carrera 7 No. 32 - 63 Piso 2 de esta
ciudad, o ante la Dirección Territorial de su domicilio,
o ante la Superintendencia de Salud con el fin de interponer la
queja por el no reconocimiento de dicha prestación.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo
25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual
las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad
de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio
cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente
en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo