MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL
Concepto N° 252045
27 de agosto de 2008
Señora
NELLY REYES
[email protected]
Respetada señora:
En atención a su comunicación, en la que consulta
si se aplica retroactividad a las incapacidades médicas,
esta Oficina se permite indicar:
Con el fin de otorgar claridad a su consulta y como quiera que la
misma guarda relación con el ingreso que se debe tener en
cuenta para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones
económicas a los afiliados cotizantes en el Régimen
Contributivo, se indicará como se determina en caso de maternidad,
enfermedad general y en el Sistema General de Riesgos Profesionales
por enfermedad de origen profesional.
DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD
El artículo 207 de la Ley 100 de 1993 establece que el régimen
contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS)
reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras
de Salud (EPS), la licencia por maternidad, de conformidad con las
disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación
será financiado por el Fondo de Solidaridad y Garantía
(FOSYGA), de la subcuenta de compensación, como una trasferencia
diferente a las Unidades de Pago por Capitación — UPC.
Las disposiciones legales del sector privado referentes a las prestaciones
por licencia de maternidad son las contempladas por el artículo
236 y ss del Código Sustantivo del Trabajo y por los artículos
33 y 34 de la Ley 50 de 1990, entre otros, la Ley 100 de 1993, sus
Decretos Reglamentarios, los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, las determinaciones que adopte el Ministerio de
la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud
y demás normas que los adicionen, modifiquen o complementen.
Prestación Económica de la Licencia de Maternidad.
La Licencia de Maternidad es el reconocimiento de tipo económico
que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a la progenitora
del recién nacido, a la madre adoptante del menor de siete
(7) años o al padre adoptante cuando éste carezca
de cónyuge o compañera permanente, siempre que sean
cotizantes no pensionados conforme a lo establecido por el inciso
1º del numeral 1.4 de la Circular Externa No 11 de 1995 de
la Superintendencia Nacional de Salud.
Conforme al artículo 33 de la Ley 50 de 1990 que adicionó
al Capitulo V del Título VIII la PROTECCION A LA MATERNIDAD
Y PROTECCION DE MENORES del Código Sustantivo del Trabajo,
la Maternidad gozará de la protección especial del
Estado.
Descanso Remunerado en la Época del Parto.
El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo,
modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, establece
lo siguiente:
"1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a
una licencia de doce (12) semanas en la época de parto remunerada
con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso
de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio
devengado por la trabajadora en el último año de servicios,
o en todo el tiempo si fuere menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo,
la trabajadora debe presentar al {empleador} un certificado médico,
en el cual debe constar:
a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable del parto, y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.
4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente
capítulo para la madre biológica se hacen extensivas,
en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para
la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando
la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta.
La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o
compañera permanente.
Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector publico."
Así las cosas, se tiene que la licencia de maternidad en
principio, comenzará a otorgarse a partir del día
que haya señalado para el efecto la trabajadora (literal
c) numeral 3 del artículo 236 del Código Sustantivo
del Trabajo), o en su defecto, a partir del día en que se
produzca el parto.
De igual modo, el inciso 3º del numeral 1.4 de la Circular
Externa No 11 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud,
determina:
"El valor a pagar mensualmente, equivale al ciento por ciento
(100%) del salado que devengue al momento de entrar a disfrutar
del descanso o de la licencia, por los días de licencia;
en el caso de salarios variables, se procederá de igual forma
que para las incapacidades por enfermedad general. El pago lo hará
directamente el patrono a los afiliados cotizantes que disfrutan
de la licencia, con la misma periodicidad de su nómina y
por la parte causada; los valores así reconocidos se descontarán
a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago
de cotizaciones a la EPS donde este afiliado el cotizante, a su
vez éstas entidades lo cobrarán a la Subcuenta de
Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía en
la compensación mensual, tal como se describe en la presente
circular. (...)"
Conforme lo dispuesto en las normas precitadas, y en el entendido
que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el ingreso
base de cotización de los afiliados dependientes, es el salario
devengado, según se define en el Artículo 18 de la
Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5 de la Ley 797
de 2003, aplicable al Sistema General de Seguridad Social en Salud
por remisión del parágrafo 1 del Artículo 204
de la misma ley, se debe entender que el IBL que se deberá
tomar para el pago de la licencia de maternidad, será el
correspondiente al salario que perciba la trabajadora beneficiaria
de la licencia de maternidad correspondiente al mes en que comienza
a disfrutar de la misma.
DE LA PRESTACIÓN ECONOMICA CUANDO LA INCAPACIDAD SE ORIGINA
POR ENFERMEDAD GENERAL o POR ENFERMEDAD DE ORIGEN PROFESIONAL
En lo que respecta al ingreso base de liquidación –
IBL, para la prestación económica por incapacidad
temporal por enfermedad general, tratándose de trabajadores
dependientes, esta se reconocerá y pagará tomado el
salario base de cotización del afiliado del mes calendario
anterior al de la iniciación de la incapacidad.
En cuanto al ingreso base de liquidación de la prestación
económica por enfermedad profesional, debe observarse:
De conformidad con lo establecido en el artículo 1º
de la Ley 776 de 2002, "Todo afiliado al Sistema General de
Riesgos Profesionales que, en los términos de la presente
ley o del Decreto-ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo
o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite,
se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General
le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones
económicas a los que se refieren el Decreto ley 1295 de 1994
y la presente ley".
En relación con el reconocimiento de la prestación
económica por incapacidad temporal el artículo 3°
de la Ley 776 de 2002, determina:
Artículo 3. Monto de las prestaciones económicas por
incapacidad temporal. Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad
temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien (100%)
de su salario base de cotización, calculado desde el día
siguiente el que ocurrió el accidente de trabajo y hasta
el momento de su rehabilitación, readaptación o curación,
o de la declaración de su incapacidad permanente parcial,
invalidez o su muerte. El pago se efectuará en los períodos
en que el trabajador reciba regularmente su salario.
Para la enfermedad profesional será el mismo subsidio calculado
desde el día siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente
a una enfermedad diagnosticada como profesional. "(resaltado
y subrayado fuera de texto)
En lo que tiene que ver con el ingreso base de liquidación
- IBL para el pago de la prestación económica por
concepto de incapacidad temporal, el artículo 20 del Decreto
1295 de 1994, determinaba que
"Se entiende por ingreso base para liquidar las prestaciones
económicas previstas en este decreto:
a) Para accidentes de trabajo.
El promedio de los seis meses anteriores, o fracción de meses, si el tiempo laborado en esa empresa fuese inferior a la base de cotización declarada e inscrita en la entidad administradora de riesgos profesionales a la que se encuentre afiliado.
b) Para enfermedad profesional.
El promedio del último año, o fracción de año, de la base de cotización obtenida en la empresa donde se diagnosticó la enfermedad, declarada e inscrita en la entidad administradora de riesgos profesionales a la que se encuentre afiliado. "(Resaltado y subrayado fuera de texto)
La disposición precitada, fue declara INEXEQUIBLE mediante
sentencia C — 1152 de la Corte Constitucional, por lo cual
se entenderá que para efectos de la determinación
del ingreso base de liquidación de las prestaciones económicas
en el Sistema General de Riesgos Profesionales, se deberán
aplicar las disposiciones que antes de la entrada en vigencia del
artículo 20 del Decreto 1295 de 1995 regulaban el ingreso
base de liquidación de dichas prestaciones, esto es: el Código
Sustantivo de Trabajo, artículo 218 tratándose de
los trabajadores del sector privado y para los empleados del sector
público, las normas establecidas en los artículos
14 literal a) y 21 literal a) del Decreto 1848 de 1969, toda vez
que en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de la disposición
en referencia éstas últimas recobran su vigencia.
Por lo tanto, el ingreso base de liquidación — IBL
para los efectos del pago de la incapacidad temporal por enfermedad
profesional, tratándose de trabajadores del sector privado,
corresponderá al último salario mensual devengado
por el incapacitado, o del último promedio mensual, si se
tratará de salario variable; y para los servidores públicos,
lo previsto en el literal a) del artículo 14 del Decreto
1848 de 1969 que corresponderá al último salario mensual
devengado por el incapacitado, o del último promedio mensual,
si se tratará de salario variable.
En consecuencia, no procede el pago de sumas retroactivas cuando
se trata de las prestaciones económicas que reconoce el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y Riesgos Profesionales, las
cuales conforme se anotó, son reconocidas y pagadas teniendo
en cuanta el Ingreso Base de Liquidación reportado en el
mes anterior de la manera que atrás se indicó.
La presente consulta se emite en los términos del artículo
25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo.