CONCEPTO N° 11022
16-01-2008
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
OFICINA ASESORA JURÍDICA Y DE APOYO LEGISLATIVO
SEÑOR
LUIS ALFONSO DURÁN
[email protected]
REFERENCIA: RADICADO 257296
Respetado señor:
Damos respuesta a su comunicación, en la que consulta acerca
de la posibilidad de contratar con el Estado percibiendo en la actualidad
una asignación de retiro, en los siguientes términos:
Efectivamente, el artículo 128 de nuestra Constitución
Política preceptúa:
“Nadie podrá desempeñar simultáneamente
más de un empleo público ni recibir más de un
asignación que provenga del tesoro público, o de empresas
o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo
los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndase por tesoro público el de la Nación,
el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.
Por su parte el artículo
9° de la Ley 4ª de 1992, al desarrollar el artículo
en cita, dispone que nadie puede recibir más de una asignación
que provenga del tesoro público, excepto:
“b) Las percibidas por el personal con asignación de
retiro ...”.
De conformidad con las citadas
disposiciones, es evidente que la asignación de retiro es compatible
con otras asignaciones provenientes del tesoro público, y en
esa medida entendería esta oficina que resulta jurídicamente
viable contratar con entidades del Estado.
Ahora bien, en relación con los aportes a la seguridad social
de los contratistas, el artículo 3° de la Ley 797 de 2003
modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece
que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
“1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas
mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así
mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al
Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad
de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad
de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos
de población que por sus características o condiciones
socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios
a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con
las disponibilidades presupuestales”. (subrayado y resaltado
fuera de texto)
Respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud de los contratistas - personas naturales, el inciso 1° del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De esta manera, es claro que en los contratos —sin importar
su duración— en donde esté involucrada la ejecución
de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural
o jurídica de derecho público o privado, tales como
contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación
de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo
la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier
otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá
estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social |en Pensiones
y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante
deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea
cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte.
En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que
un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones,
debe indicarse que los ministerios de Hacienda y Crédito Público
y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de
diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en
los decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con
relación al ingreso base de cotización de los contratistas
afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud:
“En primer término señaló, que el artículo
4° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 17
de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato
de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones
en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de
Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingresos
por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El inciso segundo del artículo 3° del Decreto 510 de 2003,
concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones
al Sistema General de Segundad Social en Salud se deben hacer sobre
la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia,
el ingreso base de cotización conforme a los artículos
5° y 6° de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden
los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo
204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1)
salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco
(25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas
de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general,
uniforme y si tal como lo señaló el artículo
4° de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con
base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados,
el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para
salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado,
mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra
modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos
devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.
En segundo término, señaló que al efectuar el
examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia
del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002,
por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso
base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto
facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación
del principio de analogía, que halla su justificación
en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las
situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje
debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.
Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable
efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud
en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los ministerios
de Hacienda y Crédito Público y de la Protección
Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo
del artículo 3° Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serviría
de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a
pensión como a salud sobre la base establecida para salud en
el Decreto 1703 de 2002”.
Así las cosas y frente
a lo consultado, lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre
de 2004 expedida por los ministerios de Hacienda y Crédito
Público y de la Protección Social, significa que la
base de cotización para los sistemas de salud y pensiones corresponderá
al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada
(honorario) y no al valor total del contrato, porcentaje sobre el
cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones
debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5 % y 16 % del ingreso
base, respectivamente.
Por lo expuesto y frente a lo señalado por usted en su comunicación,
se tiene que el procedimiento para calcular los aportes a los sistemas
de salud y pensiones es el previsto en párrafos anteriores,
el cual debe ser tenido en cuenta sin importar el término de
duración del contrato.
Así las cosas, quien recibe una asignación de retiro,
puede continuar cotizando para adquirir una pensión de vejez,
ya que no existe ninguna incompatibilidad entre las dos prestaciones.
El presente concepto tiene el alcance del artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo.
La jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo (E),
Ligia Rodríguez Rodríguez