Ministerio de la Protección Social
Concepto 79861
31 de marzo de 2008
Señora
GLORIA ESTELLA TRIANA
Bogotá
Respetada Señora:
Damos respuesta a su comunicación, en la que consulta si se encuentra permitida la liquidación parcial de cesantías a cargo del empleador para ser consignadas en una cuenta de ahorro programado para la adquisición de vivienda, en los siguientes términos:
Como regla general la legislación laboral ha dispuesto la prohibición para los empleadores de realizar pagos parciales de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo; sin embargo, el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que se podrán hacer estos pagos en los casos expresamente autorizados.
Al respecto, el artículo 256 del CST subrogado por el Decreto Ley 2351 de 1965, artículo 18, dispone:
"Financiación de viviendas. 1. Los trabajadores individualmente podrán exigir el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efecto.
2. Los empleadores pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines.
3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores, deben ser aprobados por el respectivo inspector del trabajo o, en su defecto, por el alcalde municipal, previa demostración de que van a ser dedicados a los fines indicados en dichos numerales...”
Igualmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 30 del Decreto 2795 de 1991 dispone lo relativo a los pagos parciales de cesantía, así:
"En el evento en el cual el trabajador desee la liquidación y el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, conforme al artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 2076 de 1967 y demás normas concordantes que lo adicionen o reformen (…)”. (Subraya el despacho).
Como la presente disposición remite al Decreto 2076 de 1967, es preciso indicar que su artículo 1º determina que los empleadores están obligados, a efectuar la liquidación y el pago parcial de cesantía a los trabajadores que lo soliciten en los eventos determinados en el artículo 2º de la norma ibídem, que al tenor literal señala:
"Se entiende que la suma correspondiente a la liquidación parcial del auxilio de cesantía, o al préstamo sobre ésta, tiene la destinación de que trata el artículo anterior, solamente cuando se aplique a cualquiera de las inversiones u operaciones siguientes:
a) Adquisición de vivienda con su terreno o lote;
b) Adquisición de terreno o lote solamente;
c) Construcción de vivienda, cuando ella se haga sobre lote o terreno de propiedad del trabajador interesado o de su cónyuge;
d) Ampliación, reparación o mejora de la vivienda de propiedad del trabajador o de su cónyuge;
e) Liberación de gravámenes hipotecarios o pago de impuestos que afecten, realmente la casa o el terreno edificable de propiedad del trabajador o de su cónyuge, y
f) Adquisición de títulos de vivienda sobre planes de los empleadores o de los trabajadores para construcción de las mismas, contratados con entidades oficiales o privadas.
Resulta procedente señalar que por señalamiento del citado numeral 1º del artículo 3º del D.R. 2076 de 1967, el empleador está obligado a vigilar que el trabajador una vez realice el trámite para el cual solicitó el anticipo de cesantías, verifique que efectivamente éste pago parcial se invirtió en las destinaciones señaladas por el artículo 2º del mencionado D.R. 2076 de 1967.
Ahora bien, cuando los dineros por concepto de auxilio de cesantía, han sido depositados en el Fondo de Pensiones, el artículo 102 del la Ley 50 de 1990, así como el Decreto artículo 146 del Decreto Ley 663 de 1993 establece:
"Retiro de sumas abonadas. 1. Procedencia ordinaria del retiro. El trabajador afiliado a un fondo de cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:
1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la sociedad administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.
2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.
3. Para financiar los pagos por concepto de matriculas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior…
En este orden de ideas, está permitido que el empleador solamente liquide y efectué el pago parcial de las cesantías para la adquisición, construcción, ampliación, reparación o mejora, liberación de gravamen hipotecario o pago de impuestos que recaigan sobre el inmueble-vivienda del trabajador, antes de que surja para éste la obligación de consignarla, siempre y cuando verifique que tal pago se invirtió para los fines que señaló el trabajador - como atrás se indicó - y bajo tal perspectiva no está permitido efectuar pagos parciales de cesantía para fines diferentes.
Respecto de la posibilidad de liquidar parcialmente el auxilio de cesantías para ser consignadas en una cuenta de ahorro programado, esta posibilidad no fue contemplada por el legislador, en la medida en que dispuso que su destinación fuera para la adquisición de vivienda y bajo tal perspectiva, entendería esta Oficina que dicha suma de dinero sólo podría ser utilizada para la concreción de ése negocio jurídico y no, como sucedería en el evento planteado en su consulta, pues si bien la cuenta de ahorro programado inicialmente está dispuesta para la adquisición de vivienda, podría llegar a tener una destinación diferente, pues no existe norma que le impida al ahorrador cancelarla y disponer de esos recursos, para una actividad diferente. Además, porque de la certificación que expide el fondo de cesantías respecto del saldo de la cuenta del trabajador y la certificación del empleador donde manifiesta la existencia de un contrato de trabajo, bastaría para demostrar la existencia de un capital disponible para la adquisición de vivienda, que se haría efectivo, una vez satisfechos los requisitos para su retiro.
No obstante, sugerimos a la peticionaria dirigirse a la Superintendencia Financiera, entidad encargada de la vigilancia y control de los fondos de pensiones y cesantías.
El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo