MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL
Concepto N° 216308
15 de septiembre de 2008
Señor
DIEGO MAURICIO GUIO AYALA
[email protected]
Respetado señor:
En atención a su correo electrónico radicado internamente
bajo el número de la referencia, en el que consulta en
lo relativo a la estabilidad laboral de la mujer embarazada
y específicamente, tratándose de las profesionales
en servicio social obligatorio, si la entidad publica debe prorrogar
el nombramiento, nos permitimos indicarle:
De acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la
Ley 50 de 1981, artículo 6o del Decreto 2396 de 1981
y el artículo 12 de la Resolución 00795 de 1995,
los profesionales que cumplan con el servicio social obligatorio,
quedarán sujetas a las disposiciones vigentes que en
materia de administración de personal, salarial y prestaciones
sociales rijan en las entidades donde prestan dichos servicios.
Consecuente con lo anterior, debe entenderse que la vinculación
de los profesionales en servicio social obligatorio es de carácter
legal y reglamentaría y de período fijo.
La Constitución Política, los Convenios Internacionales
y las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo,
lo que prohíben es que las trabajadoras sean despedidas
durante el embarazo, lo que no acontece cuando las partes dan
por finalizado el contrato en la fecha que han pactado para
ello.
No obstante lo anterior, la Corte Constitucional en reiterados
fallos ha sostenido que en aplicación al principio de
la estabilidad, aplicable a todas las trabajadoras independientemente
si son privadas o públicas y del tipo de contrato, busca
asegurar a las empleadas que su vínculo laboral no se
rompa de manera abrupta por una decisión arbitraria del
empleador, este principio adquiere mayor relevancia en el caso
de las mujeres embarazadas, pues en este estado existe un deber
especial de asistencia y respeto al vínculo laboral.
Esta estabilidad reforzada de que habla la Corte se justifica
por la situación de debilidad manifiesta en que se encuentra
la trabajadora, pues “una de las manifestaciones más
claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo,
el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en
estado gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades
que tal fenómeno puede implicar para las empresas”,
así lo ha sostenido la Corte.
Por lo tanto, la profesional que durante el período del
servicio social obligatorio, se encuentre en estado de embarazo
tendrá derecho a la protección a la maternidad
consagrada en el artículo 43 de la Constitución
Política y que a la letra señala:
“.…la mujer no podrá ser sometida a ninguna
clase de discriminación. Durante el embarazo y después
del parto gozará de especial asistencia y protección
del Estado…”
De igual modo, tendrá derecho al reconocimiento y pago
de la licencia de maternidad establecida en el artículo
34 de la Ley 50 de 1990 así:
Descanso Remunerado en la Época del Parto.
“1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho
a una licencia de doce (12) semanas en la época de parto,
remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar
del descanso.
(…)”.
En desarrollo de la protección constitucional a la maternidad
para los servidores del sector público, el artículo
39 del Decreto 1848 de 1969, establece taxativamente que ninguna
empleada oficial podrá ser despedida por motivos de embarazo
o lactancia.
Dispone también la norma en comento que durante el embarazo
y los tres (3) meses siguientes a la fecha del parto o aborto,
solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por
justa causa comprobada y si la empleada oficial estuviere vinculada
por una relación de derecho público, se requiere
para tal efecto resolución motivada de la entidad nominadora.
Concordante con el mandato superior, el artículo 239
del CST subrogado por la L. 50 de 1990, artículo 35 establece
la prohibición de despedir durante el embarazo o lactancia,
así
1. “Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo
de embarazo o lactancia
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo
o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período
de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto,
y sin autorización de las autoridades de que trata el
artículo siguiente
3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad
tiene derecho al pago de una indemnización equivalente
a los salarios de sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones
y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato
de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas
de descanso remunerado de que trata este capítulo, si
no lo ha tomado”.
Mediante Sentencia C – 470 de 1997 cuyos principales apartes
se transcriben a continuación, la Corte Constitucional
declaró exequible condicionalmente el artículo
239 del Código Sustantivo del trabajo, asi:
“JURISPRUDENCIA – Despido de la mujer embarazada.
Autorización previa del funcionario del trabajo. “La
Corte procederá entonces a señalar en la parte
resolutiva de esta sentencia que el ordinal acusado es exequible,
pero en el entendido de que, debido al principio de igualdad
(C.P., art. 13) y la especial protección constitucional
a la maternidad (C.P.,arts. 43 y 53) carece de todo efecto el
despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres
meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización
previa del funcionario competente. Esto significa que para que
el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización
del funcionario del trabajo, para entonces entregar la correspondiente
carta de terminación del contrato. Ahora bien, aunque
el actor sólo impugnó el ordinal tercero del artículo
239 del CST, dado que éste sólo es inteligible
dentro del precepto íntegro del que forma parte, y en
vista de que las consideraciones se refieren a la norma en su
integridad, el pronunciamiento de la Corte se referirá
a la totalidad del artículo 239 del estatuto laboral.
17. La Corte encuentra que esta decisión es la más
adecuada pues tiene la virtud de salvaguardar los distintos
principios y valores constitucionales en conflicto. De un lado,
se protegen adecuadamente los derechos constitucionales de la
mujer embarazada y se ampara la maternidad, pues se resguarda
la estabilidad laboral de esas mujeres. Así, para que
pueda haber en estos casos una terminación del contrato
de trabajo, es necesario que se obtenga el permiso previo del
funcionario del trabajo, tal y como lo prevé el artículo
240 del CST, el cual debe determinar si existe o no la justa
causa, tal y como lo ordena la ley. Además, se entiende
que, como lo dice la Sentencia C – 710 de 1996, “la
intervención del inspector en ningún momento desplaza
al juez, quien asumirá, si a ello hay lugar, el conocimiento
de litigio que se trabe para determinar si realmente hubo justa
causa invocada por el patrono”. En tales circunstancias,
si el patrono no cumple con esos requisitos, entonces el supuesto
despido no produce ninguna consecuencia jurídica, lo
cual significa que la relación laboral de mantiene. La
trabajadora sigue entonces bajo las órdenes del patrono,
aún cuando éste no utilice sus servicios, por
lo cual la empleada tiene derecho a percibir los salarios y
las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su
cobro a las vías judiciales pertinentes. Una vez terminado
el lapso de protección especial a debido a la maternidad,
la trabajadora queda amparada por las normas laborales ordinarias,
como cualquier otro empleado.
(…)
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESULVE:
1. Declarar EXEQUIBLE el artículo 239 del Código
Sustantivo del Trabajo, tal y como fue modificado por el artículo
35 de la Ley 50 de 1990, en el entendido de que, en los términos
de esta sentencia, y debido al principio de igualdad (C.P.,
art. 13) y a la especial protección constitucional a
la maternidad (C.p., arts 43 y 53) carece de todo efecto el
despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres
meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización
previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar
si existe o no justa causa comprobada para el despido. (Subrayado
fuera de texto)
(…)”
Expuesto lo anterior, es claro que de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 239 del CST y de lo señalado por
la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, en atención
a la especial protección constitucional y legal a la
maternidad, durante el embarazo y dentro de los tres (3) meses
posteriores al parto, el empleador no podrá dar por terminado
el contrato de trabajo, sin permiso previo del inspector del
trabajo en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo
240 del CST.
En el contexto de las disposiciones enunciadas, es claro que
en el caso de una profesional en servicio social obligatorio,
que se encuentre en estado de embarazo, la entidad no podrá
dar por terminada su vinculación sino hasta después
de la finalización de la licencia de maternidad.
La anterior consulta, se atiende en los precisos términos
del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo,
en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán
la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán
de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose
simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo.