Señor

LUIS GIOVANNY DIAZ TÉLLEZ
Transv. 33, No.101-31,

Bogotá, D. C.

Ref.: Radicado 13430 de febrero 27 de 2001

Impuesto de timbre nacional e IVA

Contratos de concesión de servicio de aseo

De acuerdo con el decreto 1265/99, esta División es competente para absolver consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en sentido general.

PROBLEMA JURÍDICO

¿Se genera impuesto de timbre nacional sobre un contrato de concesión para la prestación de un servicio público?

TESIS
Sí se genera el impuesto de timbre nacional sobre contratos de concesión.

INTERPRETACIÓN
El régimen legal del impuesto de timbre nacional, si bien consagra múltiples excepciones en los artículos 529 y 530 del Estatuto Tributario, no consagra beneficio especial respecto de contratos de concesión de prestación de servicios públicos o de obra pública. Con todo, es necesario recordar que en esta clase de contratos puede intervenir como contratante una de las entidades calificadas como de derecho público para efectos de este impuesto, a saber, la Nación, los Departamentos, los Distritos Municipales, los Municipios y los organismos o dependencias de las ramas del Poder Público central o seccional, los cuales son exentos del impuesto de timbre. En este caso, siendo exenta la entidad contratante, la parte no exenta del contrato deberá pagar la mitad del impuesto de timbre que se genere sobre el documento contractual: Estatuto Tributario, artículos 532 y 533.

Es de advertir que ni las empresas industriales y comerciales del Estado, ni las sociedades de economía mixta gozan de esta exención.

Ahora bien, es factible que los contratos de concesión sean de cuantía indeterminada. En tal evento, debemos recordar que el impuesto se va causando sobre cada uno de los pagos o abonos en cuenta derivados del contrato o documento, mientras esté vigente: E. T. artículo 519, inciso 4. Además, atendiendo a las particularidades de estos contratos, se ha previsto el procedimiento de la autorretención del impuesto de timbre por parte del concesionario, así:

" Autorretención del impuesto de timbre en contratos de concesión de una obra pública. En los contratos de concesión de obra pública o de servicios públicos domiciliarios que por su naturaleza sean de valor indeterminado, la base para aplicar la retención a título de impuesto de timbre será el valor de los pagos o abonos en cuenta recibidos en cada mes en virtud de la concesión, determinado conforme lo señala en artículo 532 del estatuto tributario.

Para los efectos del inciso anterior, la empresa concesionaria actuará como autorretenedor del impuesto de timbre generado, debiendo cumplir en su totalidad con las obligaciones establecidas para los agentes de retención.

PAR.-A los autorretenedores aquí señalados les serán aplicables las sanciones consagradas en las normas tributarias en caso de incumplimiento de sus obligaciones." Decreto 3050/97 , art. 24.

En consecuencia, los contratos de concesión celebrados por entidades públicas, sea para prestar servicios públicos o para otra clase de obras, sí generan el impuesto de timbre. El momento de causación del impuesto y el procedimiento para su recaudo y declaración, son los señalados de conformidad con las normas específicas diseñadas al efecto.

PROBLEMA JURÍDICO 2:

Si una empresa de servicios públicos presta a otra del mismo sector el servicio de "comercialización del servicio que presta", esto es, la facturación y el recaudo de ese servicio, cobrando una suma según parámetros determinados, en dicho servicio se genera el impuesto sobre las ventas, considerando que la facturación y el recaudo por el servicio son inherentes al servicio público?

TESIS
Sí se causa el impuesto sobre las ventas respecto de servicios prestados entre empresas de servicios públicos, mientras no se trate de los expresamente excluidos.

INTERPRETACIÓN
Es bien conocida la noción de servicio que trae el artículo 1 del Decreto 1372/92 para efectos de aplicación del impuesto sobre las ventas. Por otra parte, es clara la interpretación que este despacho ha dado en reiteradas oportunidades en relación con los servicios públicos excluidos del impuesto sobre las ventas, como se ha expresado en el concepto 10077 de septiembre de 1999:

Conforme lo dispone el numeral 4o. del artículo 476 del estatuto tributario, se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas los servicios públicos de energía, acueducto, alcantarillado, aseo público, recolección de basuras y gas domiciliario ya sea conducido por tubería o distribuido en cilindros...".

Para tal efecto y específica mente en materia del servicio público de acueducto es preciso remitirse a la ley 142 de 1994. la cual define entre otros, dicho servicio así como sus actividades complementarias.

La precisión de la Ley es determinante para efectos del impuesto sobre las ventas, en tanto permite establecer cuales servicios o actividades complementarias están excluidas de dicho impuesto.

Es así, como el artículo 14 numeral 14.22 de la citada Ley define el servicio público domiciliario de acueducto "Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción transporte".

Cuando esta u otra de las actividades del servicio público es realizada por un tercero en desarrollo de un contrato suscrito con la empresa prestadora del servicio, no puede afirmarse, en rigor legal, que la actividad contratada corresponde a un servicio público, pues de lo que se trata es de la realización de una actividad para la empresa prestadora del servicio; afirmar lo contrario conllevaría asimilar el servicio prestado a la empresa con el servicio prestado por la empresa al usuario del servicio público, lo que de suyo llevaría a extender. por vía de interpretación. las exenciones y beneficios que la ley ha dispuesto para determinadas actividades.

No considerar en su contexto el estatuto legal que ampara la exclusión daría lugar a lo menos a un equívoco que podría invocarse para desconocer o neutralizar el genuino alcance de la norma dejando de lado el querer del legislador cual es amparar únicamente el servicio prestado por la empresa a los usuarios.

Es decir, aun cuando la actividad o labor contratada se realice con la empresa de servicios públicos, ello no significa que el servicio asuma el carácter de público, pues el contratista está prestando un servicio a la empresa contratante, mas no directamente al usuario; por ello deberá causar el respectivo impuesto por este servicio, impuesto que en modo alguno podrá ser trasladado a los usuarios del servicio, pues éstos no deben asumir bajo ninguna circunstancia la carencia de medios por parte de la empresa para la debida prestación del servicio.

Por la misma razón aquellos servicios que sean inherentes o complementarios al servicio público, que sean prestados por terceros a las empresas de servicios públicos se encuentran sujetos al impuesto sobre las ventas.

En los anteriores términos se confirma la vigencia del concepto número 78441 de octubre 6 de 1998.

De otra parte, y teniendo en cuenta lo expuesto, al causarse el impuesto sobre las ventas en la prestación del servicio en estudio, es claro que el contratista en su calidad de responsable, está en la obligación de facturar y recaudar el tributo y cumplir las demás obligaciones que la ley demanda.

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Espero que lo anterior corresponda al objeto de su consulta.