Concepto 104307
Noviembre 30 de 2001
Señor
JOHN ALIRIO PINZON PINZON
Carrera 33 A No.543-82
Bogotá
Referencia : Consulta 054264 de Julio 31 de 2001.
Tema : Responsabilidad Penal
Mediante el escrito de la referencia formulado por usted, plantea una serie
de interrogantes sobre la responsabilidad penal que recae en los agentes de
retención y responsables del IVA, refiriéndose a la Ley 599 de 2000, que tipificó
el delito de "Omisión del agente retenedor o recaudador", en relación con el
artículo 665 del Estatuto Tributario.
De conformidad con la competencia asignada a este Despacho por el Decreto 1265
de 1999 y la Resolución 5467 de 2001 se dará respuesta en el mismo orden en
que fueron planteados:
1.- Antes de la expedición de la Ley 599 de 2000, (actual Código Penal), la
conducta del agente retenedor o del responsable del impuesto sobre las ventas,
consistente en no consignar las sumas retenidas o recaudadas por dichos conceptos,
dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva
retención para el primer caso y dentro del mes siguiente a la finalización del
bimestre correspondiente para el segundo caso, se encontraba consagrada en el
artículo 22 de la Ley 383 de 1.997, modificado por el artículo 71 de la Ley
488 de 1.998, que corresponde al artículo 665 del Estatuto Tributario
El artículo 665 del Estatuto Tributario estuvo vigente hasta el 24 de julio
de 2001, fecha en la cual entró a regir la Ley 599 de 2000, actual Código Penal,
que en su artículo 402 erigió como delito típico la "Omisión del agente retenedor
o recaudador."
Ahora bien, como quiera que uno de los propósitos del legislador de 2000, en
la expedición de la Ley 599 de ese año, fue el de compilar en una sola codificación,
todas las leyes que tipificaran conductas penales que se encontraban dispersas,
por haberse expedido con posterioridad a la vigencia del Código Penal de 1.980
y teniendo en cuenta que el artículo 474 de la Ley 599 de 2000, dispuso "Deróganse
el Decreto 100 de 1.980 y demás normas que. lo modifican y complementan, en
lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos penales",
la disposición jurídica, actualmente vigente en relación con la penalización,
por la no consignación de las retenciones en la fuente y del Impuesto sobre
las ventas, dentro de los dos (2) meses siguientes a las fechas establecidas
por el Gobierno Nacional, es el artículo 402 del nuevo Código Penal (Ley 599
del 24 de Julio de 2000.
2.- En cuanto a la pena prevista por el legislador en el artículo 402 de la
Ley 599 de 2000, que como se anotó es la norma vigente, es de 3 a 6 años de
prisión y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente
a 50.000 salarios mínimos legales mensuales actualmente vigentes.
3. Respecto al elemento temporal, para que la conducta descrita en el artículo
402 de la Ley 599 de 2000 constituya- delito, deben transcurrir los (2) meses,
contados a partir de la fecha fijada por el Gobierno Nacional, para la presentación
y pago de las respectivas declaraciones de Retención en la Fuente o del Impuesto
sobre las Ventas.
4.- En cuanto a la pena a imponer a una persona que se encontrare responsable
por la conducta mencionada, cuya investigación penal haya sido iniciada con
anterioridad a la vigencia de la Ley 599 de 2000, no es materia que pueda resolver
este Despacho. "
5.- En relación con la Corte Constitucional haberse pronunciado sobre la División
Normativa y Doctrina Tributaria inexequibilidad del artículo 22 de la Ley 383
de 1997, y ésta en su contenido ser similar a la del artículo 402 de la Ley
599 de 2000, toda vez que se trata de una nueva disposición jurídica, es susceptible
de ser revisada en su exequibilidad, por el Juez de Control Constitucional.
6.-Para el caso de la responsabilidad penal que pudiera recaer sobre el representante
legal de una Sociedad, por la conducta descrita en el artículo 402 del Código
Penal, cuando encarga la obligación de consignar las retenciones en la fuente
o el IVA, considera este Despacho que el encargado responderá por su conducta
omisiva respecto de dicha obligación, aún cuando tal designación no se le hubiere
Informado a la DIAN. Es así como el Inciso 3° del articulo 402 del Código Penal,
sostiene: "Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas
mismas sanciones las personas naturales encargadas de cada entidad del cumplimiento
de dichas obligaciones".
7.- Por último, como se ha sostenido, la norma aplicable en materia de responsabilidad
penal para los agentes de retención o autorretenedores y responsables del impuesto
sobre las ventas, por la omisión en la consignación de las sumas retenidas o
recaudadas, dentro de los dos (2) meses siguientes a los plazos fijados para
el efecto por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de las respectivas
declaraciones, es el artículo 402 del Código Penal, tal y como se encuentra
consagrada en os tres incisos de dicho artículo, al igual que para el caso del
encargado de recaudar tasas y contribuciones publicas dentro del término legal.
Atentamente,
YOMAIRA HIDALGO ANIBAL
Jefe División Normativa y Doctrina Tributaria