DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
CONCEPTO 39645
9 de julio de 2003
TEMA: Retención en la fuente
DESCRIPTORES: RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS LABORALES
FUENTES FORMALES: Artículo 387-1 Estatuto Tributario; Artículos 127, 128 y 132 C.S.T.
PROBLEMA JURIDICO:
En el salario integral, dentro de los 15 salarios mínimos para tener derecho a la disminución de la base de retención en la fuente por pagos a terceros por concepto de alimentación se encuentra incluido el factor prestacional?
TESIS JURIDICA:
Sea en el salario integral o en el ordinario, el límite de los 15 salarios mínimos para efectos de no tener en cuenta en la base de retención en la fuente los pagos a terceros por concepto de alimentación del trabajador o su familia, solamente se tiene en cuenta lo que constituye factor salarial.
INTERPRETACION JURIDICA:
El artículo 387-1 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 84 de la Ley 788 de 2002) señala:
“Disminución de la base de retención por pagos a terceros por concepto de alimentación. Los pagos que efectúen los patronos a favor de terceras personas, por concepto de la alimentación del trabajador o su familia, o por concepto del suministro de alimentación para éstos en restaurantes propios o de terceros, al igual que los pagos por concepto de la compra de vales o tiquetes para la adquisición de alimentos del trabajador o su familia, son deducibles para el empleador y no constituyen ingreso para el trabajador, sino para el tercero que suministra los alimentos o presta el servicio de restaurante, sometido a la retención en la fuente que le corresponda en cabeza de éstos últimos, siempre que el salario del trabajador beneficiado no exceda de quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Lo anterior sin menoscabo de lo dispuesto en materia salarial por el Código Sustantivo de Trabajo.
Cuando los pagos en el mes, en beneficio del trabajador o de su familia, de que trata el inciso anterior, excedan la suma de dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes, el exceso constituye ingreso tributario del trabajador, sometido a retención en la fuente por ingresos laborales. Lo dispuesto en este inciso no aplica para los gastos de representación de las empresas, los cuales son deducibles para éstas.
Para los efectos previstos en este artículo, se entiende por familia del trabajador, el cónyuge o compañero (a) permanente, los hijos y los padres del trabajador.” (Resaltado fuera de texto)
Considera este Despacho que cuando el legislador dispone que “siempre que el salario del trabajador beneficiado no exceda de quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes", está refiriéndose solamente a lo que constituye factor salarial en los términos del artículo 127 del Código Laboral (subrogado por el artículo 14 de la Ley 50/90), así:
“Elementos integrantes. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” Resalto.
A su vez el artículo 128 Ibídem establece:
“Pagos que no constituyen salario. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” (Subrayado fuera de texto).
El salario integral, además de retribuir el trabajo ordinario, compensa el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como lo correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, las primas legales y extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.
De tal manera que si la sumatoria de los pagos de carácter salarial no superan los 15 salarios mínimos mensuales legales vigentes, los pagos que efectúe el empleador en los términos del artículo 387-1 del Estatuto Tributario estarán sometidos a retención en la fuente en cabeza del tercero beneficiario del pago. En caso contrario formarán parte de la base de retención en la fuente por concepto de salarios en cabeza del trabajador.
Tratándose de prestaciones sociales en el salario integral, el artículo 132 del CST señala: “En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía. (Subrayo).
Como las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX del Código Sustantivo del Trabajo no son salario de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 de este Código, pues no retribuyen directamente los servicios prestados por los trabajadores, sino que cubren los riesgos o necesidades de ellos, consideramos que los valores cancelados por estos conceptos no deben ser tenidos en cuenta para establecer el monto de los 15 salarios mínimos a que nos hemos referido.
Lo anterior no implica que no estén sometidos a retención en la fuente, pues todos los ingresos provenientes de una relación laboral o legal y reglamentaria están sometidos a retención en la fuente salvo los que estén expresamente exceptuados por el artículo 206 del Estatuto Tributario.