OFICIO 52796
19 de agosto de 2004
Damos respuesta a su
consulta de la referencia, relacionada con el alcance de las exenciones
tributarias contempladas en los numerales 3 y 4 del artículo 207-2 del
Estatuto Tributario, en el mismo orden en que fueron planteados los
interrogantes.
Pregunta No. 1
No existe
limitación alguna sobre la forma como se vinculen recursos para la
construcción del hotel o para su ampliación dado que la ley no lo
establece y como consecuencia de
ello, ¿es posible construir el hotel o efectuar su ampliación con
recursos obtenidos de diversas formas y aún así acceder a la
exención prevista en las normas mencionadas?
Respecto a la exención por prestación de servicios
hoteleros, consagrada en el artículo 207-2 del Estatuto Tributario,
adicionado por el artículo 18 de
Como quiera que en las normas mencionadas no se hace distinción
alguna, en cuanto a la forma o a las fuentes de financiación de la
inversión, es aplicable, el principio de interpretación legal,
según el cual, donde la ley no distingue no le es dable al interprete
hacerlo.
En consecuencia, además de los requisitos señalados en el Decreto
2755 de 2003, no existe mas regulación para los prestadores de servicios
turísticos que la contenida
en
Pregunta No. 2.1
¿El requisito establecido en el numeral 3° del artículo
7° del Decreto 2755 de 2003, es exigible únicamente en aquellos
municipios que no cuentan con curadurías urbanas en los términos
de
El artículo 99 de
"Artículo 99. Licencias.
Se introducen las siguientes modificaciones y adiciones a las normas contenidas
en
1. Para adelantar obras de
construcción, ampliación, modificación y demolición
de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos
urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere licencia expedida
por los municipios, los distritos especiales, el Distrito Capital, el
departamento especial de San Andrés y Providencia o los curadores
urbanos, según sea del caso.
...
3. Las entidades competentes y
los curadores urbanos, según sea del caso, tendrán un
término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para
pronunciarse sobre las solicitudes de licencia, contados desde la fecha de la
solicitud. Vencidos los plazos sin que las autoridades se hubieren pronunciado,
las solicitudes de licencia se entenderán aprobadas en los
términos solicitados, quedando obligados el curador y los
funcionarios responsables a expedir oportunamente las constancias y
certificaciones que se requieran para evidenciar la aprobación del
proyecto presentado mediante la aplicación del silencio administrativo
positivo. El plazo podrá prorrogarse hasta en la mitad del mismo,
mediante resolución motivada, por una sola vez, cuando el tamaño
o la complejidad del proyecto lo ameriten.
..." (subrayado fuera de texto).
A su turno, el Decreto Reglamentario 1052 de 1998 señala:
"Artículo 6°. Competencia
para el estudio, trámite y expedición de licencias. En los
municipios o distritos con población superior a cien mil (100.000)
habitantes las licencias serán estudiadas, tramitadas y expedidas por
los curadores urbanos.
Los municipios podrán
asociarse o celebrar convenios interadministrativos con otros municipios para
encargar conjuntamente el estudio, trámite y expedición de
licencias a curadores urbanos. En este caso deberán designar por lo
menos dos (2) curadores urbanos y las entidades municipales encargadas de
estudiar, tramitar y expedir licencias de los municipios que conforman la
asociación o hacen parte del convenio dejarán de ejercer esa
función.
En los municipios con
población inferior a cien mil (100.000) habitantes, el estudio,
trámite y expedición de licencias será competencia de la
autoridad que para ese fin exista en el municipio. Sin embargo, podrán
designar curadores urbanos en los términos de
"Artículo 7°. Población.
Para dar cumplimiento a lo previsto en los numerales 2º y 3º del
artículo 101 de
"Artículo 78. Expedición de licencias en municipios con
población inferior a cien mil (100.000) habitantes. En los
municipios con población inferior a cien mil (100.000) habitantes la
entidad municipal encargada de estudiar, tramitar y expedir las licencias
continuará prestando ese servicio. Sin embargo podrán designar
uno o más curadores urbanos en los términos de este decreto. En
el caso de designar un solo curador la entidad municipal encargada de estudiar,
tramitar y expedir licencias continuará prestando este servicio hasta
tanto se designe un segundo curador." (subrayado fuera de texto).
De conformidad con el artículo 99 de
Ahora bien, según el Decreto Reglamentario 1052 de 1998, en los
municipios o distritos con población superior a cien mil (100.000)
habitantes el estudio, trámite y expedición de licencias
corresponde a los curadores urbanos, mientras que en los municipios con población
inferior a cien mil (100.000) habitantes, es competencia de la autoridad que
para ese fin exista en el municipio, sin perjuicio de la facultad de designar
curadores urbanos en los términos de
De acuerdo con lo anterior, los requisitos exigidos en los numerales
2° y 3° del artículo 7° del Decreto 2755 de 2003, son
excluyentes, como quiera que las licencias de construcción pueden ser
expedidas por los curadores urbanos, o en su defecto por la autoridad que para
dicho fin exista en el municipio.
En consonancia con lo anterior, para la procedencia de la exención
en nuevos hoteles, en el numeral 3° del artículo 5°
ibídem, se establece como requisito la certificación expedida por
la curaduría urbana, por la secretaría de planeación o por
la entidad que haga sus veces del domicilio del inmueble, en la cual conste la
aprobación del proyecto de construcción del nuevo establecimiento
hotelero.
Pregunta No. 2.2
¿El requisito de las certificaciones de que tratan los numerales
2° y 3° del artículo
7° se puede probar con la copia de la licencia de construcción,
ampliación o reforma expedida por la respectiva curaduría o se
trata de un documento diferente a esta?
Al respecto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el numeral 3° del
artículo 99 de
Pregunta No. 3
¿En qué momento se entiende que la exención es un
derecho adquirido para el operador y no una mera expectativa?
Con relación al período contable y fiscal, el
artículo 9° del Decreto 2649 de 1993 (por el cual se reglamenta la
contabilidad en general), determina que el ente económico por lo menos
una vez al año, con corte al 31 de diciembre, debe preparar y presentar
estados financieros de propósito general, período que guarda
armonía con el artículo 575 del Estatuto Tributario, cuando
señala que las declaraciones tributarias deben coincidir con el
período gravable de cada tributo, que para el caso concreto de la
declaración del impuesto sobre la renta y complementarios corresponde al
año calendario.
Por otra parte, el artículo 207-2 del Estatuto Tributario,
adicionado por el artículo 18 de
En este orden de ideas, atendiendo los principios consagrados en los
artículos 338 y 363 de
Teniendo este marco de referencia es pertinente traer a colación
las consideraciones hechas por
"Considera
En realidad, la decisión de restringir o eliminar una
exención equivale a la decisión de gravar algo que no estaba
gravado, o que lo estaba de manera diferente, lo que significa que hace parte
de la potestad impositiva del Estado, atribuida por
...
Finalmente, no sobra subrayar que
Este principio (de la confianza legítima), que fue desarrollado
por la jurisprudencia alemana, recogido por el Tribunal Europeo de Justicia en
la sentencia del 13 de julio de 1965, y aceptado por doctrina jurídica
muy autorizada (Ver, entre otros, Eduardo García de Enterría y
Tomás Ramón Fernández. Curso de derecho administrativo,
Madrid, Editorial Civitas, tomo II, pág. 375), pretende proteger al
administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados
por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado
no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición
jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona
tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación,
y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su
situación, entonces el principio de la confianza legítima la
protege. En tales casos, en función de la buena fe (C.P., art. 83), el
Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse
a la nueva situación. Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad
decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba
permitida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el
afectado pueda enfrentar ese cambio de política.
Como vemos, la “confianza legítima” no constituye un
límite a la posibilidad de que el legislador derogue una normatividad
anterior, pues la persona no goza de un derecho adquirido sino de una
situación revocable, esto es, de una mera expectativa. Es cierto que se
trata de un suerte de expectativa que goza de una cierta protección, por
cuanto existían razones que justificaban la confianza del administrado
en que la regulación que lo amparaba se seguiría manteniendo. Sin
embargo, es claro que la protección de esa confianza legítima, y
a diferencia de la garantía de los derechos adquiridos, no impide que el
legislador, por razones de interés general, modifique las regulaciones
sobre un determinado asunto, por lo cual mal puede invocarse este principio
para solicitar la inexequibilidad de una norma que se limitó a suprimir
un beneficio de fomento...(Sentencia C-478 de 1998, Alejandro Martínez
Caballero).
...La jurisprudencia citada versa sobre la necesidad de que exista un
criterio de ponderación entre la seguridad jurídica garantizada a
los miembros de una sociedad, regida bajo las reglas propias del Estado social
de derecho, y la posibilidad de que el Estado —y, en particular, el
Congreso de
No podría ser de otra manera en un Estado social de derecho,
dentro del cual la seguridad jurídica no impide cambios en las reglas de
juego pero sí exige que éstos no se hagan arbitraria y
súbitamente sin consideración alguna por la estabilidad de los
marcos jurídicos que rigen la acción de las personas y en
desmedro de la previsibilidad de las consecuencias que se derivan para los
particulares de ajustar su comportamiento a dichas reglas
...
Lo anterior no quiere decir que las normas tributarias no puedan ser
derogadas o modificadas, sino que cuando lo sean, “el Estado debe
proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva
situación”, lo cual consiste, por ejemplo, (i) en que haya un
período de transición o (ii) en que no se establezcan barreras o
trabas para que los afectados ajusten su comportamiento a lo prescrito por la
nueva norma. En algunas situaciones, la protección de la confianza
legítima puede exigir que (iii) el beneficio tributario no sea derogado
durante el lapso en que está corriendo el término para que los
contribuyentes gocen de él, como lo determinó
“El mismo análisis cabe en la presente oportunidad, porque
no obstante que el legislador había determinado en cinco años el
plazo que hasta 1998 era indefinido, ello no quiere decir que, respetando la
situación consolidada en cabeza de quienes se hubiesen hecho acreedores
al beneficio con anterioridad y por virtud de la cual deben tener la
oportunidad para hacerlo efectivo, el legislador, en ejercicio de su potestad
de configuración, no pueda variar el plazo cuando existan razones que
así lo justifiquen. Sin embargo, si bien en este caso, respecto del
plazo fijado con anterioridad, el legislador no se enfrenta a una
situación jurídica consolidada, sí debe respetar la
confianza legítima que se ha generado en los beneficiarios, confianza
que radica en que el plazo habrá de ser razonable en función de
su suficiencia para que el beneficio pueda hacerse efectivo en ese
término” (Corte Constitucional, Sentencia C-1215 de
...En efecto, cuando consagra un término fijo, el legislador
introduce un elemento de certidumbre respecto de la durabilidad de la
exención porque estimula a los agentes económicos a que
planifiquen sus decisiones en función del período durante el cual
van a poder gozar de los beneficios que se derivan de la exención, lo
cual no implica, que el Congreso no pueda en ningún caso modificar las
normas que conceden exenciones durante un término cierto y
explícito(26).
...Como ya se señaló, otro elemento a considerar es la
garantía que proporciona
(28) En
...
[…] por supuesto, si el Congreso es, por regla general y
básica, la única autoridad que puede contemplar exenciones,
también de
Pregunta No. 4
A partir de las definiciones de establecimiento
hotelero y contrato de hospedaje, contenidas en los artículos 78 y 79 de
El artículo 9° del Decreto 2755 de 2003,
establece:
"Artículo 9° Servicios hoteleros. Para efectos de la
exención a que se refieren los artículos 4º y 6º del
presente decreto, se entiende por servicios hoteleros, el alojamiento, la
alimentación y todos los demás servicios básicos y/o
complementarios o accesorios prestados directamente por el establecimiento
hotelero o por el operador del mismo."
(subrayado fuera de texto).
De acuerdo con el artículo
transcrito, el operador del establecimiento hotelero puede ser el mismo propietario
o un tercero que se dedique a prestar tales servicios.
Al respecto este Despacho se pronunció
mediante el Concepto No. 031613 del 21 de mayo de 2004, al que se hizo
referencia anteriormente.