Concepto tributario No 042076 Julio 12 de 2004
De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el
artículo 1° de la Resolución 5467 de julio 15 de 2001, este Despacho es
competente para absolver de manera general las 'consultas que se formulen sobre
la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional.
En este sentido se emite el presente concepto,
TEMA: Retención en la fuente
DESCRIPTORES: CERTIFICADOS DIFERENTES DE INGRESOS LABORALES
FUENTES FORMALES: E.T. Arts 375, 381, 667
PROBLEMA JURÍDICO:
¿Debe un agente retenedor del impuesto sobre la renta que la asume,
expedir el correspondiente certificado de retención a nombre del retenido?
TESIS JURÍDICA:
Sí debe el agente retenedor del impuesto sobre la renta que asume
la retención en la fuente, expedir el correspondiente certificado al retenido.
INTERPRETACIÓN JURÍDICA:
Mediante escrito de la referencia, solicita se aclare y se
modifique el Concepto 013679 de 1999 (Septiembre 14), según el cual el agente
retenedor que asume la retención, debe expedir el correspondiente certificado
de retención al retenido.
Sobre el particular el Despacho hace las siguientes
consideraciones:
De acuerdo con el artículo 368 y siguientes del Estatuto
Tributario, son agentes retenedores, entre otros, las personas jurídicas o
naturales que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los
cuales deben por expresa disposición legal efectuar la retención o percepción
del tributo correspondiente
La ley ha señalado de manera expresa las obligaciones del agente
retenedor, así:
- Efectuar la retención o percepción del tributo. (Artículo 375
E.T)
- Declarar, mensualmente las retenciones. (Artículo 605 E.T)
- Consignar el valor retenido en los lugares y plazos que para tal
efecto señale el Gobierno Nacional. (Artículo 376).
- Certificar lo retenido, mediante la expedición del
certificado correspondientes, con todos los requisitos establecidos en
el artículo 381 del Estatuto Tributario.
Por otra parte, el artículo 402 del Estatuto Tributario expresamente
señala que " Cuando se trate de pagos por concepto de premios de loterías,
rifas, apuestas y similares, el impuesto de ganancias ocasionales debe ser
retenido por las personas naturales o jurídicas encargadas de
efectuar el pago en momento del mismo." (resaltado
fuera de texto)
En el caso del pago de un premio, donde por expresa disposición
legal, el impuesto de ganancias ocasionales debe ser retenido por las
personas naturales o jurídicas encargadas de efectuar el pago; el agente
retenedor, sea cual fuere el motivo, decide asumir el valor correspondiente a
la retención en la fuente, tal decisión no puede afectar el cumplimiento de las
obligaciones que por ley han sido señaladas para el mismo, entre las cuales se
encuentra la de expedir el certificado con todos los requisitos establecidos en
el artículo 381 del Estatuto Tributario.
No existe en la legislación tributaria una norma que exima del
cumplimiento de la obligación de expedir el correspondiente certificado así sea
el agente retenedor el que motu proprio asume el valor de la retención; esto en
razón a que tal obligación se circunscribe a "certificar lo
retenido", sin determinar otras circunstancias.
Independientemente de que las sumas fueran retenidas o detraídas de
los valores pagados o hayan sido asumidas por el pagador, el agente retenedor
debe efectuar la retención y responder por su valor, el cual constituye una
cuenta por pagar a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Situación diferente se presenta en el Impuesto sobre las Ventas,
por cuanto el artículo 437 del Estatuto Tributario le da la calidad de
responsable al retenedor del impuesto del régimen común cuando contrata con
otro responsable del régimen simplificado prescribiendo de manera expresa que
debe asumir y declarar la retención del impuesto. En este caso, por disposición
legal la asunción del tributo recae en cabeza del retendor permitiendo a
cambio, que la descuente del mismo impuesto, siempre y cuando se cumplan los
requisitos generales para su aceptación.
De manera general, los retenedores están obligados a efectuar la
retención en los actos u operaciones en las cuales por expresa disposición
legal deben realizarla, no practicada la retención, el agente responde por la
suma que está obligado a retener y las multas o sanciones por incumplimiento de
sus deberes, son de su exclusiva responsabilidad (artículo 375 E.T), sin
perjuicio del derecho de reembolso del retenedor cuando satisfaga la
obligación, aspecto que no es de aplicación respecto de la retención del IVA que
debe asumir el responsable del régimen común, pues es su responsabilidad
asumirla cuando contrata con responsables del régimen simplificado.
En el impuesto sobre la renta, la retención la efectúa quien hace
el pago o abono al beneficiario, salvo en los casos en que por designación
legal o de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se autoricen
autorretenedores, caso en el cual la retención es practicada por el
beneficiario del pago o abono en cuenta.
Por lo tanto, en materia de impuesto sobre la renta, existe la
obligación legal para el agente retenedor tanto de practicar la retención y de
certificarla a la luz del artículo 381 del Estatuto Tributario, en cabeza del
afectado legalmente con ella, so pena de aplicarse la sanción prevista en el
artículo 667 ibídem.
Finalmente, el artículo 553 del Estatuto Tributario dispone que los
acuerdos entre particulares sobre impuestos no son
oponibles al fisco.
En los anteriores términos se confirma el Problema Jurídico No.1
del Concepto 013679 de Septiembre 14 de1999.