Ref: Consulta radicada bajo el número 23547 de 18/05/2005
Cordial saludo.
Mediante radicado de la referencia, solicita usted que este despacho se pronuncie de forma directa, clara y concreta a las preguntas formuladas en tres (3) derechos de petición, presentados ante esta entidad y relacionados con las obligaciones tributarias de una persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal.
Sobre el particular este despacho hace los siguientes comentarios;
En primer término es importante recordarle al consultante, que conforme a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y la Resolución No. 5467 del 15 de junio de 2001, este despacho es competente para absolver en sentido general y abstracto las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias cuyos impuestos administra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Por lo tanto, los interrogantes formulados en sus derechos de petición, se resolverán bajo los anteriores presupuestos de competencia:
1 -Teniendo en cuenta los topes establecidos, la copropiedad está en la obligación de efectuar retención en la fuente sobre compras, servicios y demás conceptos sujetos a ella aunque el pago se haga en efectivo?
R/ Sobre el particular este despacho se pronunció mediante Concepto 019797 de 2002 (Abril 4) en el siguiente sentido;
“El artículo 32 de la Ley 675 de Agosto 3 de 2001, por medio de la cual se expidió el Régimen de Propiedad Horizontal, dispuso:
“La propiedad horizontal, una vez constituida legalmente, da origen a una persona Jurídica conformada por los propietarios de los bienes de dominio particular. Su objeto será administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal."
Esta persona jurídica sin ánimo de lucro tiene la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales como lo señala el artículo 33 del mismo ordenamiento:
"La persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro. Su denominación corresponderá a la del edificio o conjunto y su domicilio será el municipio o distrito donde éste se localiza y tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el articulo 195 del Decreto 1333 de 1.986.' (Resaltamos).
En el artículo 23 del Estatuto Tributario, ya se había otorgado la calidad de no contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios a las juntas de copropietarios administradoras de edificios organizados en propiedad horizontal o de copropietarios de conjuntos residenciales. Por ello, considera el Despacho que con la norma citada se ratifica esta connotación, habida cuenta de que esas Juntas siempre se han considerado como personas jurídicas. En su condición de no contribuyentes, no están obligadas a presentar declaración de renta ni de ingresos y patrimonio, como lo dispone el artículo 598 del mismo estatuto. Tampoco están sujetas a retención en la fuente, como lo ordena el literal b) del numeral 1 del artículo 369 ibídem pero si son agentes de retención de acuerdo con el articulo 368, como lo ha sostenido este Despacho a través del Concepto 055779 de Julio 14 de 1998. ..." (Resaltado fuera de texto)
A su vez el Concepto 055779 de 1998 (julio 14), dispuso:
• Si bien es cierto al no ser contribuyentes las juntas de copropietarios administradoras de edificios organizados en propiedad horizontal, no se les debe efectuar retención por renta sobre los pagos o abonos que se les efectúan (literal b articulo 369 E.T.), sí es preciso aclarar que por disposición del articulo 368 Ibídem, al tratarse de comunidades organizadas, tienen el carácter de agentes de retención y por ende deben practicarla a terceros sobre los pagos que la junta realice, debiendo cumplir las obligaciones que son inherentes a la calidad de retenedor como son entre otras, retener, consignar y presentar la declaración de retención cuando en un mes determinado se cause la retención (artículos 375 a 382 E.T.). Para aplicar la retención se debe aplicar la tarifa correspondiente a cada pago o abono en cuenta I..J
Para efectos de la retención debe atenderse a las cuantías y porcentajes vigentes a la fecha.(Decreto 4344 de 2004)
Cabe anotar que la retención en la fuente opera sobre los pagos y abonos en cuenta susceptibles de constituir ingreso tributario y que constituyen conceptos de retención según la ley, independientemente de la forma de pago.
En materia de impuesto sobre las ventas, el artículo 437-2 del E.T., relaciona los agentes de retención en el impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados.
Ahora bien, si conforme al artículo 3o de la Ley 765 de 2001, se trata de un conjunto de uso residencial, la persona jurídica no será agente de retención en ventas, a menos que se presente alguna de los siguientes eventos :
-Que la DIAN, mediante resolución la designe como agente de retención en la fuente por ventas, (numerar 2 Art. 437-2 E.T.)
- Que la persona jurídica (y por lo mismo perteneciente al régimen común) resulte responsable del impuesto sobre las ventas por realizar uno de los hechos generadores del IVA, caso en el cual debe practicar retención en la fuente cuando en términos de los numerales 3 y 4 del artículo 437-2 del E.T-, contrate con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país, la prestación de servicios gravados en el territorio nacional, con relación a los mismos o cuando adquiera bienes corporales muebles o servicios gravados, de personas que pertenezcan al régimen simplificado.
Se precisa que, en las operaciones gravadas realizadas con responsables del régimen simplificado del valor a pagar no se detrae suma alguna a titulo de retención en la fuente por ventas, pues esta la asume el responsable del régimen común.
Acerca de la retención por operaciones con responsables del régimen común y con responsables del régimen simplificado, el Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas No. 001de 2003 indica:
" DESCRIPTORES: AGENTES DE RETENCIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS.
RETENCIÓN POR OPERACIONES CON RESPONSABLES DEL RÉGIMEN SIMPLIFICADO.
2.3. RESPONSABLES DEL RÉGIMEN COMÚN QUE REALIZAN OPERACIONES CON RESPONSABLES DEL RÉGIMEN SIMPLIFICADO.
Dispone el artículo 437-2, que son agentes de retención, a los responsables del régimen común, cuando adquieran bienes corporales muebles o servidos gravados, de personas que pertenezcan al régimen simplificado.»
Luego, en este evento para ser agente retenedor se requiere:
a. Que el adquirente sea responsable del régimen común.
b. Que la adquisición corresponda a bienes corporales muebles o a servicios gravados.
c. Que el vendedor, o quien preste el servicio, pertenezca al régimen simplificado.
Debe quedar claro que los responsables del régimen común solo deben practicar y asumir la retención en la fuente a titulo del IVA cuando compren bienes corporales muebles o servicios gravados a un responsable del régimen simplificado.
2.3.2- OPERACIONES CON PERSONAS NO INSCRITAS EN EL RÉGIMEN SIMPLIFICADO
Quien realiza operaciones de comercio, salvo las taxativamente señaladas como exentas o excluidas, sin importar la forma en que actúe, es responsable del impuesto sobre las ventas y por ende sujeto a las retenciones en la fuente por este impuesto.
En este orden de ideas, las transacciones efectuadas con personas que no se encuentran Inscritas en ningún régimen, estarán sujetas a retención del Impuesto sobre las Ventas , en la medida que las mismas no se refieran a aquellas ventas o prestación de servicios que se encuentran taxativamente señaladas como exentas o excluidas del impuesto sobre las ventas, debiendo asumir la retención el responsable del régimen común, por cuanto la omisión en la inscripción como responsable del régimen simplificado, no deriva en la ausencia de responsabilidad frente al impuesto a las ventas.
Por lo tanto en este evento el responsable del régimen común debe asumir la retención del IVA en las transacciones con estas personas, aplicando el porcentaje señalado en al artículo 1o. del Decreto 380 de 1996.' En cuanto a las bases de retención téngase en cuenta el decreto 4344 de 2004.
En cuanto a la tarifa de retención téngase presente que hoy asciende al 75%, sin embargo con la expedición del Decreto 2502 de 2005, se dispuso:
Artículo 1. Retención en la fuente en el impuesto sobre las ventas. A partir del 1º de septiembre de 2005, la tarifa de retención en la fuente por impuesto sobre las ventas es del cincuenta por ciento ( 50% ) del valor del impuesto.
Hasta dicha fecha se mantendrá vigente la tarifa prevista en el inciso segundo del artículo 437-1 del Estatuto Tributario, así como lo dispuesto en el Decreto 2223 de 2004.
Artículo 2. El presente decreto rige a partir de su publicación y deroga a partir del 1° de septiembre de 2005 el Decreto 2223 de 2004.
2 - En caso de que la respuesta anterior sea afirmativa: A que se expondría la Copropiedad, el Administrador y/o el Revisor Fiscal en la eventualidad de que no se haga la retención del caso?
R/ Mediante Concepto 020036 de 1999 (septiembre 29) este despacho se pronunció en los siguientes términos:
" Los agentes de retención han sido definidos por el legislador en [os artículos 368, 368-1 y 368-2 del ordenamiento tributario, señalando en temimos generales que las personas que efectúen pagos por conceptos sometidos a retención en la fuente estarán obligados a efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente, así mismo el propio artículo 401-1 del Estatuto Tributario prevé que en tratándose de retención en la fuente por concepto de colocación independiente de juegos de suerte y azar. Actuarán como agentes de retención las empresas operadoras o distribuidoras de los mismos.
A su vez los artículos 375 a 382 ibídem, contemplan las obligaciones del agente retenedor, las cuales se reducen a retener, consignar, expedir certificados y presentar las respectivas declaraciones. Frente al incumplimiento de retener, el artículo 370 del Estatuto Tributario prescribe que los agentes de retención que no hayan efectuado la retención prevista por la ley, deberá responder ante la Administración Tributaria por su valor, independientemente de la posibilidad que conserva de repetir contra el contribuyente, esto es del derecho al reembolso por parte del contribuyente u obligado al pago del impuesto, luego la Administración dirigirá sus acciones contra el retenedor directamente. A su vez [as sanciones o multas derivadas del incumplimiento del deber de retener serán de exclusiva responsabilidad del agente retenedor, es decir que excluye de esta a cualquier persona distinta da aquel.
3 - La copropiedad está en la obligación de elaborar algún tipo de relación o declaración?
Las juntas de copropietarios administradoras de edificios organizados en propiedad horizontal, son agentes de retención de acuerdo con el artículo 368 del E.T, sobre los pagos o abonos en cuenta que se realicen a terceros, debiendo cumplir las obligaciones propias de la calidad de retenedor como lo son retener, consignar y presentar la declaración
El Artículo 382 del E.T , establece como una de las obligaciones del agente retenedor, presentar declaración mensual de las retenciones que debieron efectuar durante el respectivo mes, de conformidad con lo establecido en los artículos 604 a 606 ibídem.
Sí el agente de retención no cumple con el deber de declarar dentro de los lugares y plazos que para el efecto señala el Gobierno Nacional, incurrirá en la sanción consagrada en el numeral 3 del artículo 643 del E.T., según el cual:
“ La sanción por no declarar será equivalente : 3- En el caso de que la omisión se refiera a la declaración de retenciones, al diez por ciento (10%) de los cheques girados o costos y gastos de quien persista en su incumplimiento, que determine la administración por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al ciento pro ciento (100%) de las retenciones que figuren en la última declaración de retenciones presentada, el que fuere superior."
4 - La Copropiedad está en la obligación de facturar el IVA por concepto de arrendamiento de un área común que adaptó como local comercial, elaborar la respectiva declaración y atender así todas las obligaciones referentes al tema del IVA?
R/. Como anteriormente se precisó, la Persona Jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal, tiene la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, en relación con las actividades propias de su objeto social, cual es " /.../ administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal."
De manera que la exención no se extiende más allá de su objeto social cual es administrar los bienes comunes; por lo tanto, si en desarrollo de tal actividad la persona jurídica en aplicación del parágrafo del artículo 33 de la Ley 675 de 2001, realiza operaciones constitutivas de hechos generadores del IVA, ( Art. 420 E.T.), es claro que por ello asume el tratamiento de responsable del impuesto sobre las ventas con los derechos y obligaciones que tal calidad le demanda.
Concluyendo, si en desarrollo de su objeto social una persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal presta el servicio de arrendamiento de un bien sujeto al IVA, se encuentra obligada a presentar declaración de ventas, como a expedir factura con el cumplimiento de los requisitos y formalidades que para el efecto exige la ley fiscal.
Lo anterior en concordancia con el artículo 482 del Estatuto Tributario que señala:
" Las personas exentas por ley de otros impuestos no lo están del impuesto sobre las ventas. Las personas declaradas por ley exentas de pagar impuestos nacionales, departamentales o municipales, no están exentas del impuesto sobre las ventas." (Resaltado fuera de texto)
Atentamente.
CARLOS CERON SALAMANCA
Delegado División de Normativa y Doctrina Tributaria
Oficina Jurídica