29 de Agosto de 2005

Señor
LUIS ENRIQUE MEDINA ARIAS

Carrera 11 Calle 17 Esquina, Piso 4 Edificio Municipal.
Girardot - Cundinamarca

Ref: Consulta radicada bajo el número 39948 de 19/05/2005
Atento saludo-

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y artículo 1o de la Resolución 5467 de 2001, esta División es competente para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, de manera general.

TEMA. Impuesto Sobre las Ventas.
DESCRIPTOR. Canon de arrendamiento - Tarifa concesión.

En el escrito de la referencia plantea usted varias inquietudes relacionadas con la cesión de unos contratos de arrendamiento sobre bienes de uso público, por parte de una empresa de servicios público, establecimiento público descentralizado del orden municipal en liquidación, a una nueva empresa industrial y comercial del Estado, que cumplirá las mismas funciones..

Sus interrogantes relativos a si la nueva empresa debe cumplir con los contratos de arrendamiento que fueron objeto de la cesión y paralelamente adelantar los procesos de nulidad y mediante qué contrato legalmente es posible dar en uso y explotación bienes de uso público, no serán respondidos por este Despacho, por tratarse de temas que escapan a la órbita de su competencia.

Sobre la causación del Impuesto sobre las Ventas, el artículo 10 del Decreto 1372 de 1992 establece, que las tasas y contribuciones están excluidas del impuesto sobre las ventas. Las tasas, peajes y contribuciones que se perciben por el Estado o por las entidades de derecho público, directamente o a través de concesiones, no están sometidas al impuesto sobre las ventas"..

La doctrina vigente al respecto es la consignada en el Concepto 001 de 2003, conocida por usted, donde se señala en lo pertinente:

TASAS Y CONTRIBUCIONES.

(PAGINAS132-133)

2.15. LAS TASAS Y CONTRIBUCIONES.

De conformidad con el numeral 4o. del artículo 32 cíe fe Ley 80 de 1993 son contratos de concesión « los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o pardal, de un servicio público o la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario bajo la vigilancia y control de la entidad concédeme, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual, y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.»

En la definición transcrita se observa que el particular, en virtud del contrato de concesión con una entidad estatal se encuentra frente a vanas posibilidades, a saber:

1. La del que asume la construcción y mantenimiento de una obra pública

2. La del que asume la gestión de un servicio público que corresponde el Estado, relevando a éste de dicha carga.

3. La del particular que obtiene una autorización para explotar un bien de uso público.

En cualquiera de los casos citados el concesionario - particular- recibe una remuneración, la cual puede consistir en derechos, tasas, valorizaciones, participaciones que se le otorguen por la explotación del bien o por cualquier clase de prestación que acuerden las partes.

La citada remuneración en general se denominará tasa cuando se trate efe un servicio y peaje cuando se trate de la construcción de una vía pública. Al respecto el artículo 30 de la Ley 105 de 1993, prevé que la Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos perímetros, podrán otorgar concesiones a particulares para la construcción, conservación y rehabilitación de los proyectos de infraestructura vial. Para la recuperación de la inversión, el Estado podrá establecer peajes.

Al respecto el Consejo de Estado se expresó en los siguientes términos: «En la concesión se originan para el concesionario ciertos derechos que emanan directamente del contrato, que son de carácter patrimonial o relacionados con su condición de concesionario, derechos que compensan las cargas que asume y son factor determinante en el equilibrio financiero del convenio. Pero por el hecho de la concesión el servicio no pierde la calidad de público para convertirse en mero negocio privado, ni la administración queda eximida de sus responsabilidades o limitada en sus poderes legales para asegurar el funcionamiento del servicio en consonancia con el interés general' (C. de E. Consulta. Sentencia 561 de Marzo 11 de 7972.

Las tasas, contribuciones y peajes son tributos, que el Estado en ejercicio de su poder de imposición exige, es decir, tienen la naturaleza de ingresos tributarios. El hecho de que el servicio u obra se preste o realice a través de una concesión no lo desnaturaliza, sólo que en este caso el Estado se vale de la extensión, que para la realización de obras o funciones propias le permite la ley realizar por medio del particular.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 10 del Decreto 1372 de 1992, tratándose de tasas, peajes y contribuciones, que se perciben por el Estado o por las entidades de derecho público, directamente o a través de concesiones, no están sometidas al impuesto sobre las ventas

La norma en comento reglamenta la exclusión del IVA cuando el Estado percibe ingresos por prestar un servicio público o por permitir el uso de una obra pública. Es decir estos hechos u operaciones, cuando son realizados por el Estado no causan IVA, por lo que la misma norma previo que igualmente cuando el Estado opere a través de concesiones tampoco se causa con la finalidad de no propiciar distorsión frente a la posibilidad de las entidades públicas de actuar directamente utilizando los elementos y medios del Estado, o cuando por diversas razones, sea necesario utilizar la figura de la concesión manejada por un particular.

Luego la exclusión de que trata el artículo 10 del Decreto 1372 de 1992, cobija a las tasas, peajes y contribuciones, cuando constituyan una forma de remuneración para los particulares en los contratos de concesión, toda vez que se trata de ingresos tributarios del Estado, percibidos indirectamente.

Es importante tener en cuenta que la exclusión se refiere a las tasas percibidas como remuneración del contrato de concesión. En consecuencia los servicios prestados por el particular o contratados por el concesionario con terceros, se encuentran gravados con el IVA.

En lo que respecta, si las empresas industriales y comerciales del Estado de carácter municipal son responsables del Impuesto sobre las ventas en el concepto general mencionado, Titulo IX, Capitulo 1, Punto 2.4.6, se indicó que:

"De acuerdo con el artículo 437 del Estatuto Tributario son responsables del impuesto sobre las ventas, entre otros, los comerciantes o quienes sin ser comerciantes ejecuten habitualmente actos similares a los de los comerciantes, cualquiera que sea la fase de comercialización, y quienes presten servicios gravados o importen bienes corporales muebles que no hayan sido en forma expresa excluidos, sin que para el efecto tenga importancia la naturaleza Jurídica de quien realiza las operaciones generadoras del impuesto. Lo anterior, en armonía con el artículo 482 del Estatuto Tributario, según el cual las personas declaradas por la ley exentas de pagar impuestos nacionales, departamentales o municipales no están exentas del impuesto sobre las ventas.

En conclusión, las disposiciones vigentes en materia del impuesto sobre las ventas se basan y aplican sobre la venta de bienes y prestación de servicios gravados, independientemente de la naturaleza jurídica de las partes intervinientes, salvo los casos expresamente exceptuados.

Si una entidad pública realiza cualquiera de los hechos generadores del impuesto sobre las ventas es responsable del impuesto y deberá dar cumplimiento a la obligación de cobrar y consignar el Impuesto sobre las Ventas. . ./”

Por lo tanto, en el caso de concesiones de espacio público donde se cobre como contraprestación una tasa creada por el legislativo ya sea nacional, departamental o municipal acorde con lo señalado por el artículo 338 de la Constitución Política, no se genera el IVA en virtud de lo dispuesto por el artículo 10 del Decreto 1372 de 1992. Por el contrario, si lo que se cobra es un canon de arrendamiento, se genera el IVA.

Atentamente
CAMILO VILLAREAL GUERRA
Delegado – División de Normativa y Doctrina Tributaria