Consulta radicada bajo el número 37241 de 16/05/2005
530011-53001-082

Bogotá, D. C.
Concepto: 53001-082

Area: Tributaria

Doctor
VICENTE EMILIO GAVIRIA LONDOÑO
Gaitán Parra & Gaviria Asociados
Cra 16A No. 80-65 Oficina 403
Bogotá, D. C.

Ref : Consulta radicada bajo el número 37241 de 16/05/2005

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 1° de la Resolución 5467 del 15 de junio de 2001, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

Tema Procedimiento Tributario
Descriptores Responsabilidad penal del agente retenedor

por no consignar las retenciones
Fuentes formales Estatuto Tributario - artículo 665
Ley 599 de 2000 - artículo 402
Ley 222 de 1995
Ley 510 de 1999
Ley 550 de 1999
Decreto 2211 de 2004

Problema jurídico:

¿Es aplicable la responsabilidad penal por no consignar retenciones en la fuente o el Impuesto sobre las Ventas a una sociedad que se encuentre en proceso concordatario respecto de las retenciones o impuestos que se causan con posterioridad al inicio del proceso?

Tesis jurídica:

El eximiente de responsabilidad penal para los representantes de las sociedades que se encuentran en proceso concordatario o especial respectivo, es procedente respecto de las obligaciones causadas con anterioridad al inicio del proceso pero no así frente a las obligaciones que se causen con posterioridad.

Interpretación jurídica:

Mediante radicado de la referencia solicita la aclaración del Concepto número 46267 de 2001 (junio 5), bajo el argumento de que son dos los hechos que es necesario demostrar para que opere el excluyente de responsabilidad, como son la particular situación jurídica del contribuyente y la situación contable de las obligaciones. Frente a este último requisito sostiene que “... no aplica la eximente de responsabilidad respecto de aquellas retenciones en la fuente efectua das o los valores del IVA recaudados, que no han sido reconocidos debidamente por el contribuyente y ha omitido su causación con el fin de eludir dolosamente el pago de dichas obligaciones, las que en efecto no podrán ser amparadas en el precepto eximente de responsabilidad penal”.

Sobre el particular este despacho considera:

El artículo 665 del Estatuto Tributario, derogado parcialmente por la Ley 599 de 2000, señalaba la responsabilidad penal de los agentes retenedores por la no consignación de las retenciones en la fuente y de los responsables del Impuesto sobre las Ventas cuando no consignaran las sumas recaudadas por este concepto, teniendo la obligación de hacerlo; esta norma prevé, en su parágrafo, el eximente de responsabilidad penal pero limitándolo a cuando las obligaciones insolutas, objeto de reproche, han entrado a formar parte de los procesos concordatarios, liquidación forzosa administrativa, en procesos de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o que hayan sido admitidas a la negociación de un Proceso de Reestructuración a los que hace referencia la Ley 550 de 1999.

Conforme se anotó en el concepto que se pide aclarar, el legislador expresamente quiso limitar el eximente penal no solo frente a las situaciones jurídicas especiales de las sociedades a las que forman parte los sujetos pasivos de la acción penal sino a los hechos objeto de punibilidad, los primeros con relación a las situaciones allí señaladas y los segundos con relación a la obligaciones causadas con anterioridad al inicio a los procesos igualmente indicados, no de otra forma puede entenderse la expresión “... en relación con el Impuesto sobre las Ventas y las retenciones en la fuente causadas”.

De tal modo que cuando el legislador tributario utilizó la expresión “causadas”, atendió los términos señalados en las normas comerciales para diferenciar el tratamiento que la ley establece por una parte, para el pago de las obligaciones materia de los procesos concordatarios, de liquidación forzosa administrativa, de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Reestructuración a los que hace referencia la Ley 550 de 1999, dentro de las cuales se pueden encontrar las obligaciones por concepto de Impuesto sobre las Ventas y retenciones en la fuente “causadas” con anterioridad al inicio del proceso y objeto de tutela legal y, por otra parte, para el pago de los gastos de administración y demás obligaciones generadas en desarrollo o ejecución de estos procesos, es decir, de las obligaciones que se causen con posterioridad a la ejecutoria del auto que admite o convoca a los procesos señalados, las que no gozan de protección más que aquella que establece que estas se deben cumplir con preferencia a las demás obligaciones causadas; por ello, en cuanto a las obligaciones fiscales por concepto de retención en la fuente e Impuesto sobre las Ventas administradas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se causen con posterioridad al inicio de los procesos, procede hacerlas efectivas aplicando el proceso administrativo de cobro y las normas relativas a la responsabilidad penal.

Por lo anterior, el argumento presentado en la solicitud de aclaración, según el cual, el eximente de responsabilidad penal procede cuando las retenciones en la fuente e IVA causados han sido reconocidos en la contabilidad y consecuencialmente declarados, sin considerar si son posteriores o anteriores al proceso especial, desconoce no solo la excepción hecha en el parágrafo del artículo 665, como se expuso anteriormente, sino el principio de utilidad normativa, según el cual todo precepto jurídico contiene implícito un fin; considera el Despacho que la intención del legislador al establecer la limitante del eximente solamente a las obligaciones causadas, fue la de separar las obligaciones surgidas con anterioridad al trámite concordatario o proceso especial, de aquellas surgidas durante el trámite y vigencia de los mismos.

En conclusión, tal y como fue señalado por el Concepto 046267 de 2001 (junio 5), el eximente de responsabilidad penal a que hace referencia el parágrafo del artículo 665 del Estatuto Tributario, aplica a los representantes de las sociedades que se encuentran en las situaciones allí indicadas, sólo en relación con las obligaciones que son materia del proceso concordatario o especial respectivo, pero no así con respecto de las obligaciones surgidas con posterioridad a la celebración.

En los anteriores términos se confirma el Concepto 046267 de 2001 (junio 5)

Atentamente,
El Jefe Oficina Jurídica,
Camilo Andrés Rodríguez Vargas.

(C.F.)