Señor
REYNERIO GONZÁLEZ RIVERA
Carrera 45 No. 166-66 Apto. 303 Bloque A
Bogotá, D. C.

Ref: Consulta radicada bajo el número 23840 de 03/06/2005

Cordial saludo señor González:

Previamente le aclaro que esta Oficina es competente únicamente para resolver consultas de carácter general y abstracto que se presenten en relación con la interpretación y aplicación de las normas relativas a los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con las prescripciones del artículo 1° de la Resolución No. 5467 de 2001, en concordancia con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999.

En cuanto a su primera pregunta, atentamente le envío Concepto No. 041454 de mayo 19 de 1997.

En cuanto a su segunda pregunta, deberá usted remitirse a las disposiciones relacionadas con las obligaciones que tienen las sociedades extranjeras que desarrollen actividades en Colombia, siendo del caso mencionar que en el Concepto Nro. 037553 de abril 18 de 2000, se manifestó que: "De conformidad con los artículos 470, 471 y 474 del Código de Comercio quien desarrolla actividades en Colombia debe abrir una sucursal con domicilio en el territorio nacional...".

Respecto de sus inquietudes referentes Al tema cambiario, debe usted dirigirse al Banco de la República, entidad competente para absolver sus dudas en esa materia.

En cuanto a las obligaciones que deben cumplir las personas a quienes se contrate para la prestación de servicios en Colombia, es preciso señalar que los beneficiarios de las mismas, deben incluir tales ingresos en su declaración de renta del respectivo año gravable si a ello hay lugar. Adicionalmente, respecto del impuesto sobre las ventas, se transcriben apartes pertinentes del Concepto Nro. 00001 de 2003:

1. ASPECTO OBJETIVO RELACIONADO CON LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS

De acuerdo con lo previsto en el literal b) del artículo 420, la prestación da servicios en al territorio nacional constituye hecho generador del impuesto sobre las ventas.

1.1. DEFINICIÓN DE SERVICIO:

El Artículo 1 del Decreto Reglamentario 1372 de 1992 dispone:

«Para efectos del impuesto sobre las ventas se considera servido, toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o Jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración.»

Elementos:

De la norma transcrita, resultan los siguientes elementos:

1. La prestación de una obligación de hacer

2. La presencia de dos partes: una que contrata y otra que desarrolla la actividad

3. Ausencia de vinculo o dependencia laboral

4. Una contraprestación en dinero o en especie.

De acuerdo con los elementos descritos, es evidente que la relación jurídica objeto de la actividades labor contratada se predica entre quien se compromete a cumplir con una obligación de hacer y quien solicita el servicio, lo que permite afirmar que todo servicio, para efectos del impuesto sobre las ventas se predica entre dos partes (contratante y contratista), de lo cual se infiere que cuando quiera que una persona o entidad realice operaciones de servicios para sí misma, no se concretaría el hecho generador del tributo.

Así mismo se evidencia que en la prestación de un servicio, a título gratuito no hay lugar al impuesto por ausencia de uno de los elementos esenciales cual es la base gravable.

Respecto de la relación laboral es claro que de existir ésta el artículo 5 del Decreto 1372 de 1992 ha aclarado que los ingresos provenientes de la relación laboral y reglamentaría no están sometidos al Impuesto sobre las ventas.

En la medida en que la ley considera como hecho generador la prestación de servicios en el territorio nacional, es necesario establecer la correlación entre el momento de causación del impuesto y la realización del hecho generador del mismo. En efecto como dice el artículo 1 del Estatuto Tributario. « la obligación tributaría sustancial se origina al realizarse el presupuesto o los presupuestos previstos en la ley como generadores del impuesto y ella tiene por objeto el pago del tributo.» En otras palabras, no es lógicamente factible que se cause un impuesto sin que se realice prioritaria o concomitantemente el hecho asumido por el legislador como generador del impuesto”.

De aquí que conforme con lo dispuesto en el literal b) del artículo 420 del Estatuto Tributario, es claro que siendo el hecho generador de la obligación tributaría sustancial la prestación del servicio, su realización se constituye en el supuesto fáctico de la causación del impuesto".

En cuanto al cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el impuesto sobre las ventas, debe diferenciarse entre aquellos responsables pertenecientes al régimen simplificado del impuesto sobre las ventas y los responsables pertenecientes al régimen común. Al respecto, el artículo 499 señala:

ART. 499.- Quiénes pertenecen a este régimen. Al régimen simplificado del impuesto sobre las ventas pertenecen las personas naturales comerciantes y los artesanos, que sean minoristas o detallistas; los agricultores y los ganaderos, que realicen operaciones gravadas, así como quienes presten servicios gravados, siempre y cuando cumplan la totalidad de las siguientes condiciones:

1. Que en el año anterior hubieren poseído un patrimonio bruto inferior a ochenta millones de pesos (año 2005 $ 84.880.000) e ingresos brutos totales provenientes de la actividad inferiores a sesenta millones de pesos (año 2005 $ 63.660.000).

2. Que tengan máximo un establecimiento de comercio, oficina, sede, local o negocio donde ejercen su actividad.

3. Numeral declarado inexequible.

4. Qué en el establecimiento de comercio, oficina, sede, local o negocio no se desarrollen actividades bajo franquicia, concesión, regalía, autorización o cualquier otro sistema que implique la explotación de intangibles.

5. Que no sean usuarios aduaneros.

6. Que no hayan celebrado en el año inmediatamente anterior ni en el año en curso contratos de venta de bienes o prestación de servicios gravados por valor individual y superior a sesenta millones de pesos (año 2005 $ 63.660.000).

7. Que el monto de sus consignaciones bancarias, depósitos o inversiones financieras durante el año anterior o durante el respectivo año no supere la suma de ochenta millones de pesos (año 2005 $ 84.880.000).

PAR. 1°—Para la celebración de contratos de venta de bienes o de prestación de servidos gravados por cuantía individual y superior a sesenta millones de pesos (año 2005 $ 63.650.000), el responsable del régimen simplificado deberá inscribirse previamente en el régimen común.

PAR. 2°—Para los agricultores y ganaderos, el límite de patrimonio bruto previsto en el numeral 1º de este artículo equivale a cien millones de pesos (año 2005 $ 106.100.000).

Respecto de las obligaciones de los responsables del régimen simplificado, se transcriben apartes del Concepto Nro. 00001 de 2003:

"4. OBLIGACIONES DE LOS RESPONSABLES DEL RÉGIMEN SIMPLIFICADO.

Los responsables del impuesto sobre las venias del régimen simplificado están obligados a:

4.1. INSCRIBIRSE COMO RESPONSABLES DEL RÉGIMEN SIMPLIFICADO EN EL REGISTRO ÚNICO TRIBUTARIO, RUT.

Esta Inscripción deberá realizarse ante la Administración de Impuestos Nacionales que corresponda al lugar donde ejerzan habitualmente su actividad, profesión, ocupación u oficio, y obtener el Número de identificación Tributaria, NIT dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de iniciación de sus operaciones.

Es del caso recordar que la inscripción extemporánea para las personas del régimen simplificado Causa una sanción de $ 68.000 por cada mes o fracción de mes de retardo en la inscripción y de $ 140.000 cuando la inscripción la realice la Administración oficiosamente. (Decreto 3257 de 2002, valores año 2002)

4.2. LLEVAR EL LIBRO FISCAL DE REGISTRO DE OPERACIONES DIARIAS.

En este libro, que debe estar foliado, debe anotarse la identificación completa del responsable y, además:

a. Anotar diariamente los ingresos obtenidos por las operaciones realizadas, en forma global o discriminada.

b. Anotar diariamente los egresos por costos y gastos.

c. Al finalizar cada mes deberán totalizar

- El valor de los ingresos del periodo.

- El valor pagado por los bienes y servicios adquiridos según las facturas que les hayan sido expedidas.

Los soportes del Libro Fiscal de Registro de Operaciones Diarias que correspondan a los registros anteriores, deben conservarse a disposición de la Administración Tributaría durante 5 años a partir del día 1o. de enero del año siguiente al de su elaboración.

4.3. CUMPLIR CON LOS SISTEMAS TÉCNICOS DE CONTROL QUE DETERMINE EL GOBIERNO NACIONAL.

El artículo 684-2 del Estatuto Tributario, faculta a la DIAN para implantar sistemas técnicos de control de las actividades productoras de renta, los cuales servirán de base para la determinación de las obligaciones tributarías. La no adopción de dichos controles luego de tres (3) meses de haber sido dispuestos, o su violación, dará lugar a la sanción de clausura del establecimiento en los términos del artículo 657 del mismo Estatuto

4.4. DOCUMENTO SOPORTE EN OPERACIONES REALIZADAS CON RESPONSABLES DEL RÉGIMEN SIMPLIFICADO.

Las declaraciones tributarias, al igual que la información suministrada a la Administración de Impuestos, deben basarse en pruebas y hechos ciertos que respalden dicha información, ya sean registrados en los libros de contabilidad, libro de registro de operaciones diarias o en documentos públicos y privados. Los mismos deben estar a disposición de la DIAN, de conformidad con lo señalado en el artículo 632 del Estatuto Tributario.

En operaciones realizadas con los no obligados a expedir factura o documento equivalente, como es el caso de los responsables que pertenecen al régimen simplificado, los adquirentes de bienes o de servicios pueden soportar el costo o la deducción con el comprobante de que trata el artículo 3o. del Decreto 3050 de 1997.

Este documento deberá ser expedido por el adquirente del bien y/o servicio, y deberá reunir los siguientes requisitos:

1. Apellidos, nombre y NIT de la persona beneficiaría del pago o abono,

2. Fecha de la transacción.

3. Concepto.

4. Valor de la operación

4.5. OBLIGACIÓN DE PRESENTAR DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS.

Las personas naturales del régimen simplificado también quedan cobijadas por las previsiones contenidas en los artículos 592 numeral 1. 593 y 594-1, según el caso, siempre y cuando llenen los demás requisitos establecidos en las mismas normas, teniendo en cuenta que los montos de ingresos y de patrimonio a observarse son los establecidos en los decretos de ajuste de valores absolutos para estar obligados a declarar renta por el año gravable de que se trate y no los señalados para pertenecer al régimen simplificada del IVA.

Se sigue de lo anterior, que si un responsable del régimen simplificado del impuesto a las ventas no está obligado a declarar renta por un año gravable, la declaración que llegare a presentar carece de valor legal de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 594-2 del Estatuto Tributario, y por lo tanto su impuesto sobre la renta está constituido por el monto de las retenciones en la fuente que le hubieren practicado a titulo de este impuesto en el ano gravable".

En cuanto a la obligación de inscripción, se transcriben apartes del artículo 555-2 del Estatuto Tributario:

"Artículo. 555-2- Registro único tributario, RUT. El registro único tributario, RUT, administrado por la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales, constituye el mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar las personas y entidades que tengan la calidad de contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y no contribuyentes declarantes de ingresos y patrimonio; los responsables del régimen común y los pertenecientes al régimen simplificado; los agentes retenedores; los importadores, exportadores y demás usuarios aduaneros, y los demás sujetos de obligaciones administradas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, respecto de los cuales esta requiera su inscripción (...)".

Respecto de las obligaciones de los responsables del régimen común, se transcriben apartes pertinentes del Concepto Nro. 00001 de 2003:

"6. OBLIGACIONES DE LOS RESPONSABLES DEL RÉGIMEN COMÚN

Dentro de las obligaciones formales que deben cumplir los responsables del régimen común se señalan las siguientes:

1. Inscribirse en el Registro Nacional de Vendedores

2. Inscribirse en el Registro Nacional de Exportadores cuando sea el caso

3. Presentar bimestralmente la declaración tributaria del Impuesto sobre las Ventas.

4. Expedir la factura o documento equivalente con los requisitos de que trata el artículo 617 del Estatuto Tributario, por cada operación de venta o de prestación de servicios.

5. Los responsables del impuesto sobre las ventas que cesen definitivamente en el desarrollo de actividades sujetas a dicho impuesto, deberán informar tal hecho, dentro de los treinta (30) días siguientes al mismo.

6. Llevar en la contabilidad las siguientes cuentas:

a. - Un registro auxiliar de compras y ventas

b. - Una cuenta denominada «impuesto a las ventas por pagar» en la cual se harán los siguientes registros:

En el haber o crédito:

- El impuesto generado por las operaciones gravadas.

- El valor de los impuestos a que se refieren los literales a) y b) del artículo 486 del Estatuto Tributario.

En el debe o débito:

- El valor de los descuentos a que se refiere el artículo 485 del Estatuto Tributario.

El valor de los impuestos a que se refieren los literales a) y b) del artículo 484 Ibídem, siempre que tales valores hubieren sido registrados previamente en el haber.

7. Los agentes de retención del impuesto sobre las ventas, deberán llevar una cuenta denominada «impuesto a las ventas retenido» en la que se registre la causación y pago de los valores retenidos.

Los responsables del impuesto sobre las ventas que 'incumplan sus obligaciones deberán responder a titulo propio ante el Fisco Nacional.

Por lo anterior, realizada la operación generadora del gravamen sin que el responsable recaude el impuesto al que legalmente estaba obligado, deberá, pese a ello, declararlo y pagarlo a la administración tributaría, sin perjuicio de la acción que proceda contra el contribuyente (afectado económico), para obtenerlos valores adeudados a título de impuesto.

En consecuencia, si surgen conflictos entre las partes con ocasión del pago del gravamen, éstos pertenecen al ámbito privado de los contratantes y en esa medida deben ser solucionados, sin que en ningún momento puedan ser oponibles al fisco nacional, ya que los efectos fiscales de las relaciones contractuales se producen con independencia de las cláusulas convenidas y de las consecuencias que ellas puedan acarrear.

Igualmente, debe precisarse que si bien el contrato es ley para las partes, sus cláusulas serán válidas, en cuanto no desconozcan la ley. En sí mismo sentido, si dentro del contrato no se estipulan algunas consideraciones que son consagradas por normas con fuerza de ley, éstas deben aplicarse en todo caso, porque los acuerdos de voluntades no prevalecen sobre ella y la ley suple sus vacíos.

Independientemente que dentro del escrito contentivo del acuerdo de voluntades no se indique cuál de las partes de la relación contractual incurre en la obligación de cancelar el impuesto sobre las ventas y en el cumplimiento de las demás obligaciones tributarías, debe consultarse lo señalado por los artículos 437 y siguientes para determinar cuáles son las obligaciones de los responsables del impuesto, como son entre otras: efectuar la retención, consignaría a órdenes de las oficinas de impuestos, presentar declaraciones tributarías, llevar las cuentas exigidas por la ley y expedir factura o documento equivalente.

Es evidente entonces que las disposiciones legales priman sobre las consideraciones particulares que les sean contradictorias, además porque la calidad de responsable del IVA, se predica por propio ministerio de la ley al realizarse actuaciones generadoras del impuesto.

El anterior raciocinio guarda identidad jurídica con lo previsto en al artículo 2o. del Estatuto Tributario, que prevé:

«Son contribuyentes o responsables directos del pago del tributo los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligación sustancial.»

El texto anterior permite precisar claramente, no solo La calidad de responsable del sujeto pasivo de la obligación tributaria, sino que además incorpora como elemento esencial de la misma, la obligatoriedad del pago del tributo en cabeza de quien efectivamente debe satisfacer la obligación, por cuanto la relación jurídico-tributaria es de derecho público y su fuente principal es la ley, por lo tanto, no es posible condicionar la satisfacción impositiva (pago) al acuerdo de voluntades, como en las obligaciones privadas, característica que presenta fuerza de ley al hallarse consignada en el artículo 553 del Estatuto Tributario, que dispone: «Los convenios entre particulares no son oponibles al fisco».

Luego, la satisfacción de la obligación tributaría corresponderá efectivamente a quien por ley se encuentra asignada”.

Adicionalmente, se le remite el Oficio Nro. 004611 de enero 31 de 2005.

Respecto de la obligación de efectuar retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, le remito copia de la Circular Nro. 00004 del 14 de enero de 2004.

Respecto de la territorialidad de las rentas percibidas, se le remiten los Conceptos Nros. 088312 de 1998, 032232 de 1999 y 029324 de 1998.

Finalmente, en cuanto a los efectos tributarios de los créditos obtenidos en el exterior, le remito los siguientes conceptos: Concepto Nro. 000348 del 3 de agosto de 19999; Concepto Nor. 102630 del 26 de noviembre de 2001; Concepto Nro. 088323 del 20 de noviembre de 1996.

Atentamente,

JUAN JOSE FUENTES BERNAL
Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria
Oficina Jurídica